合并救济目的之厘清——基于域外视角的考察

韩 伟

(中国社会科学院 研究生院, 北京 100102)

合并救济目的之厘清
——基于域外视角的考察

韩 伟

(中国社会科学院 研究生院, 北京 100102)

作为企业合并反垄断控制制度的重要内容，合并救济是在维护市场有效竞争与维护企业发展之间进行平衡的重要手段。基于合并反垄断控制的早期原则，合并救济本质上是一种预防性救济。合并救济的直接目的是预防竞争条件不当变动，最终目的是预防有效竞争过度受损。

反垄断；合并控制；合并救济；竞争条件；有效竞争

作为企业成长的一种重要途径，合并可以带来规模效应，从发达国家的经验来看，实际上完全通过内部扩展来发展成熟的企业很少，大企业的生成往往都借助了某种形式的合并[1]3。企业成为现代社会人们从事经济活动的重要工具的同时，也为社会平添了不少的烦恼[2]。企业合并带来效率增进等积极作用的同时，也容易导致反竞争效应，如横向合并容易导致企业间的协调或者单边限制竞争行为，而纵向合并则容易导致市场进入障碍的提高或者价格歧视[3]。考虑到企业合并可能长期改变市场结构，并可能产生系列反竞争效应，世界各国反垄断法一般都有企业合并控制的规定。合并控制不是为了禁止企业合并，而是要避免产生一家企业垄断市场或者少数几家企业共同垄断市场的局面[4]。企业合并中，合并对于市场竞争可能造成的不利影响，很多情况下可以通过采取特定措施来避免。从世界各国反垄断执法经验来看，企业申报的合并交易中，完全被禁止的很少，绝大部分都是无条件或附条件得到批准。这种在部分案件中通过对合并交易附加条件来许可的过程，理论上称为合并救济(Merger Remedy)，也就是我国《反垄断法》中的经营者集中审查附条件。

合并救济中的“救济”至少可以从两个方面来理解：一方面，从执法部门的角度看，作为社会公共利益的代表，执法部门通过合并救济能够有效避免合并对市场竞争可能产生的不利影响，救济在这里可以理解为对可能被损害的有效竞争的挽救。另一方面，从合并当事人来看，当事人积极主动地提供救济方案，通过合并救济能够挽救那些本来很可能被执法部门所禁止的合并，救济在这里可以理解为对于可能被禁止的合并的挽救。值得注意的是，有别于传统法学理论中的各类权利救济，合并救济的救济对象往往不是已经发生的权益损害。目前世界上建立反垄断法律制度的国家和地区，绝大多数选择了合并事前申报制度[5]。合并事前申报是指，达到法定规模和条件的企业合并必须在合并前向反垄断执法机关申报，只有在获得反垄断执法机关批准或者规定的等待期届满后，合并才能继续进行。正是由于合并控制的早期干预性质，所以合并救济的对象往往还没有实际发生。因此，采事前申报的合并反垄断控制制度中，合并救济实质上是一种事前性、预防性救济。进而，严格意义上说，合并救济是为了对可能发生的不利后果进行“预防”，而非对已经发生的损害进行“恢复”。

我国以往的竞争法研究中，忽视了合并救济这一重要问题存在，目前相关理论研究仍处于起步阶段，而系统的合并救济制度体系在我国也未完全建立起来。深入理解合并救济的目的，是合并救济问题的研究起点，对于我国反垄断立法与执法的完善与推进也无疑具有重要的意义。

一 合并救济的直接目的：预防竞争条件不当变动

合并反垄断控制中，合并申报后，执法部门需要审核合并交易，判断如果交易完成是否会对竞争产生不利影响，产生何种不利影响及不利影响是因合并带来的哪些市场竞争条件的变动(包括具体竞争条件的产生、变更与消灭)而导致的。执法部门应通过这些分析过程，基于对合并交易可能导致的竞争条件变动的判断，设计相应的救济措施，来预防竞争条件的不当变动。

(一)关注有效竞争的市场条件

市场竞争的态势依托于特定的市场条件，而市场条件则本质上处于不断流变的状态。合并救济的直接目的是预防竞争条件的不当变动，因此，我们需要首先对有效竞争的市场条件有大致的认识与把握。

1．有效竞争市场条件之认识。对企业合并进行反垄断控制是为了确保市场有效竞争。有效竞争能够将规模经济与自由竞争相协调，有效竞争概念由美国经济学家克拉克(Clark)针对完全竞争概念的非现实性而提出[6]。克拉克的有效竞争理论在20世纪推动了人们对产业竞争有效性的研究，美国逐渐出现了产业组织理论的各种学派。对产业组织理论的认识至少有两种主要方法，一种是哈佛学派倡导的“结构—行为—绩效”范式(SCP范式)，一种是芝加哥学派主张的价格理论，即用微观经济学模型来解释企业行为及市场结构[7]。这两种方法各有利弊，互为补充。

针对市场有效竞争的条件，或者说标准，理论界进行了大量研究。比如，美国经济学家索斯尼克(Sosnick)就曾依据SCP范式，对有效竞争的标准进行过概括。根据索斯尼克的概括，有效竞争的结构标准包括：不存在进入和流动的资源限制；存在对上市产品质量差异的价格敏感性；交易者的数量符合规模经济的要求。行为标准包括：厂商间不相互勾结；厂商不使用排外的、掠夺性的或高压性的手段；在推销时不搞欺诈行为；不存在有害的价格歧视；竞争者对于其对手是否会追随其价格调整没有完全的信息。绩效标准包括：利润水平刚好足够酬报创新、效率和投资；产品质量和产量随消费者需求的变化而变化；厂商竭力引入技术上更先进的产品和技术流程；不存在“过度”的销售开支；每个厂商的生产过程是有效率的；最好地满足消费者需求的卖者得到最多的报酬；价格变化不会加剧经济周期的不稳定[8]。尽管 20世纪70年代后，SCP范式受到冲击，但这一方法仍是产业组织研究的基础性方法，是我们理解有效竞争的重要途径。

2．合并救济直接干预的是竞争条件。竞争是个动态的过程，合并救济作为一种外在干预，其只能直接作用于竞争得以发生、发展的各类市场条件因素上。合并救济直接干预的是市场竞争条件的变动，并不直接影响竞争效果，只能通过对条件的干预来起作用。比如，合并救济中业务剥离这种重要的结构性救济措施，往往就是通过对合并企业的特定业务进行处理，出售给独立第三方，从而确保这些特定业务能够在相关市场上继续参与竞争。业务剥离实质上就是对结构性市场条件的干涉，直接目的就是为了预防有效竞争的结构性市场条件不当变动。

(二)不以预防市场结构的变动为当然目的

由于合并导致的市场竞争条件变化一般都体现在市场结构的变化上，因此以业务或资产剥离为代表的结构性救济是目前发达国家、地区的主要合并救济类型。这引发我们去思考一个问题，即合并救济是否以预防市场结构的变动为当然目的。

市场结构是指构成市场的卖者(企业)相互之间、买者相互之间以及买者和卖者集团之间诸关系的因素及其特征。影响市场结构的因素很多，主要包括市场集中度、产品差别化程度、进入和退出壁垒、纵向一体化、多元化程度、政府介入的强度等[9]。哈佛学派对于市场结构非常重视，SCP范式的要义就是强调市场结构是市场行为的决定因素，而市场行为又是市场绩效的决定因素。由于哈佛学派的SCP范式突出了结构对行为与绩效的根本性影响，因此被称为结构主义学派。该学派认为市场结构是造成市场非均衡的主要原因，决定市场结构的因素主要包括买卖双方的集中度、产品差异化程度和进入条件等方面，其中市场进入条件是决定市场结构的核心变量[10]。结构主义学派的观点与美国20世纪30年代至60年代的大企业经济集中的担忧以及反对大企业垄断的政策思想吻合，成为当时美国反垄断政策的主导经济思想。如美国司法部1968年颁布的《合并指南》就基本上完全采纳了结构主义思想，重点关注市场结构的变化。由于结构主义没有考虑行为和绩效对于市场结构的影响，因而分析框架缺乏严谨的经济学逻辑基础。哈佛学派之后，后芝加哥学派对于市场结构仍然给予重视，如后芝加哥学派就指出，市场结构是企业之间策略博弈的内生结果，而不是外生给定的。反垄断执法过程中，不能完全抛弃市场结构的判断标准，因为很多限制竞争的企业策略性行为发生的重要条件是企业拥有市场势力，在企业不具有市场势力的情况下，企业策略性行为更可能是基于效率原因，而且采用市场结构作为执法的重要步骤可大大降低执法成本，提高执法效率和有效性[11]。今天世界各国和各地区反垄断执法中，特别是合并反垄断控制中，仍然体现着结构主义思想。

在承认市场结构对有效竞争具有重要影响的同时，我们也应认识到，判断一个市场是否是有效竞争的市场，除关注市场结构外，必须考虑市场和企业的具体条件，市场结构对于有效竞争的重要性不能被过度夸大。实际上芝加哥学派与后芝加哥学派的理论发展，一定程度上都体现了非结构性市场条件之于有效竞争的重要性。芝加哥学派提出的效率主义思想，在20世纪70年代至80年代超越结构主义成为美国反垄断法的主流思想。芝加哥学派以新古典经济学的价格理论为基础，提出了经济自由主义至上的反垄断思想主张。芝加哥学派指出，不应仅以市场结构来判断是否存在垄断，反垄断不应打击通过高效率经营获得的市场垄断地位的企业。20世纪80年代，后芝加哥学派开始出现，该学派集中于垄断的可维持性问题和垄断行为的可信性问题，提出了策略主义。该学派运用策略博弈理论、沉没成本、激励理论等工具和概念，在一些传统理论解释不清的问题上给出了更为科学的解释[1]23-28。该学派专家指出，现实市场中相关企业的数量是有限的，企业之间存在策略性的相互作用，企业是博弈参与人而不是单纯的价格接受者。企业之间的限制竞争行为不仅是将竞争对手逐出市场，还包括使竞争对手的生产成本和销售成本上升，以削弱其参与竞争的能力[12]。后芝加哥学派认为现实市场中的企业策略行为可能导致垄断，并且市场机制本身无法消除这种垄断。因此，政府用反垄断法来调整企业策略性行为是有必要的。后芝加哥学派的影响体现在美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的1992年《横向合并指南》中，2010年该指南作了最新修订，仍然体现了这种色彩。从芝加哥学派对效率的关注，反对过度倚重市场结构分析，到后芝加哥学派侧重对市场策略行为的分析，都体现了非结构性条件在有效竞争中的作用。因此，就合并救济而言，不应当然地只关注市场结构的变化。

综上，合并救济的直接目的是通过特定救济措施来预防市场条件的不当变动，从而消除执法部门确认的竞争关注。市场条件的不当变动可能发生在市场结构层面，也可能发生在其他方面。虽然企业合并导致的市场条件变动主要体现为市场结构变动，但市场结构变动并非必然损害有效竞争，对非结构性的市场条件变动也应给予充分关注。因此，合并救济的直接目的并不必然是预防市场结构的变动。

二 合并救济的根本目的：预防有效竞争过度受损

合并控制是通过对企业合并的干预来保障市场自由竞争机制，从而实现对市场有效竞争的维护。合并控制中，正是通过合并救济来实现对有效竞争的维护与对企业发展的维护之间的平衡，从而达到公平与效率的协调。

(一)市场竞争受损的适当容忍

合并救济的最终目的是预防市场有效竞争受损害，这里存在一个合并救济中损害程度控制的问题，即合并救济是否应完全杜绝合并对竞争可能产生的损害？还是可以容忍一定程度的竞争受损？对这一问题的思考，我们主要可以结合合并控制实质标准以及合并控制豁免制度来分析。

1．合并控制实质标准。合并控制的实质标准是合并反垄断控制的核心，它决定了哪些合并应该被反垄断法所禁止。由于合并救济属于合并反垄断控制制度的一环，所以合并控制实质标准对于合并救济的目的也就起到根本的前提性制约作用。

美国1914年《克莱顿法》对合并控制的实质标准予以了明确，该法第7条第1款规定，从事商业或从事影响商业活动的任何人，不能直接间接占有其他从事商业或影响商业活动的一人的全部或部分股票或其他资本份额。联邦贸易委员会管辖权下的任何人，不能占有其他从事商业或影响商业活动的人的全部或一部分资产，如果该占有实质上减少竞争或旨在形成垄断[13]。通过该法，美国确定了合并控制的“实质减少竞争(Substantial Lessening of Competition)”标准(简称SLC标准)。2010年8月，美国司法部与联邦贸易委员会对《横向合并指南》进行了最新的修订，指南在概述部分依旧明确重申了合并控制的SLC标准，并通过一系列的具体规则设计为SLC标准的落实而服务。欧盟合并控制实质标准有一个变迁的过程，目前适用的标准是理事会《139/2004号合并条例》确定的“严重阻碍有效竞争(Significantly Impedes Effective Competition)”标准(简称SIEC标准)，该标准是对《4064/89号合并条例》确定的“支配地位标准(Market Dominance)”(简称MD标准)的调整与升华。《139/2004号合并条例》第2条第3款规定，严重妨碍共同市场或共同市场内大部分市场的有效竞争(特别是由于该集中建立或加强了主导地位)的企业集中，应被宣布为与共同市场不相容[14]。我国《反垄断法》明确的实质标准与美国和欧盟略有不同，第28条将之确定为“排除、限制竞争”，即执法部门将依据合并是否具有或可能具有排除、限制竞争效果而作出是否禁止合并的决定。

从美国、欧盟合并控制实质标准可以看出，目前世界上主要国家、地区的合并反垄断控制实质标准都强调了减少或阻碍竞争要达到足够严重的程度[15]，即实质标准对于竞争受损都有程度要求。我国《反垄断法》确定的合并控制实质标准欠缺竞争损害的程度性要求，并不科学。因此，合理的合并反垄断控制制度并非竞争损害零容忍，基于合并审查实质标准的程度性要求，合并救济对竞争损害程度的控制就应该是保证合并对竞争“不产生严重损害”，即不要求通过合并救济来预防合并前的竞争水平完全不受损害。如果从“恢复”的角度来表述，也就是不要求通过合并救济将可能受损的竞争水平完全恢复到合并前的水平。

2．合并控制豁免制度。企业合并往往同时产生积极效应与消极效应，各国合并反垄断控制制度中普遍规定了豁免制度，由执法部门对合并产生的积极效应与消极效应进行衡量，在特定情形下许可部分可能存在反竞争效应的企业合并。即合并控制中，合并企业往往被赋予某些抗辩权利，使得合并虽然达到了实质审查标准，产生了明显的反竞争效应，但可能还是会基于某些事由而被豁免，其中的理由被称为抗辩事由。

经过长期的相关立法与司法实践，国际上已经形成了比较先进的抗辩制度，其中以效率抗辩和破产企业抗辩最为通行，同时不排除其他抗辩事由的补充[16]。美国合并控制豁免制度集中体现在司法部和联邦贸易委员会发布的《横向合并指南》中。从该指南的2010年修订版来看，很大程度上仍然延续了以往合并指南中确定的合并控制程序，明确了合并控制豁免的效率抗辩与破产抗辩。德国《反对限制竞争法》第36条第1款规定，如可预见，合并将产生或者加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并；但是，参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，并且这种改善超过支配地位的不利条件，不在此限。该法第42条第1款还规定，在个别情况下，合并对整体经济的好处可以弥补对竞争的限制，或者合并符合重大的公共利益的应申请，联邦经济部长可批准为联邦卡特尔局所禁止的合并[17]。我国《反垄断法》也明确了豁免制度，第28条就规定了“有利影响明显大于不利影响”以及“符合社会公共利益”两方面的合并控制豁免情形，从而也明确了特定情况下，在合并可能对竞争产生损害的情况下仍然可以获得许可。

除合并控制实质标准的竞争损害程度性要求以及豁免制度外，如果考虑合并救济的成本问题，将救济成本与竞争损害进行比较，则也可能意味着某些情况下当救济成本进一步过大时，可以容忍一定程度的竞争损害。因此，我们可以认识到，在结合个案情况，综合考虑竞争损害的程度以及合并特有的效率增进等积极效应和救济成本的前提下，合并救济可以容忍一定程度竞争损害的存在。

(二)不以进一步促进市场竞争为目的

合并救济过程中，通过附加特定条件往往可以预防合并对竞争的可能严重损害，从而维持市场的有效竞争水平。然而，理论上可能出现这样的情形，即通过合并救济不但可以完全预防合并对竞争的任何损害，还可能在既有竞争水平基础上进一步促进市场竞争。这就给我们带来一个问题，即合并救济是否以进一步促进市场竞争为目的？还是说合并救济只限于对既有竞争水平的适度维护？这一问题的认识，我们主要可以从政府对竞争机制外力干预的有限理性来思考。

政府对市场进行干预的合理性源自“市场失灵”，公共产品、外部性、垄断尤其是自然垄断等问题是市场失灵的具体表现形式[18]。与市场存在失灵一样，政府也存在失灵的可能，甚至在一些学者的眼中，“政府的缺陷至少与市场一样严重”[19]，“并非在任何时候自由放任的不足都是能够由政府的干涉弥补的，因为在任何特别的情况中，后者的不可避免的弊端都可能比私人企业的缺点显得更加糟糕”[20]。政府并非是具有完全理性的“超人”，而是具有有限理性的“常人”，政府也会面临信息不足的问题，从而影响干预决策。而在政府进行干预决策时，也会面临如何进行最佳选择的难题。如政府干预在目标上要追求公共利益，在目的上要讲究效率至上，在方法上要讲究科学性、合目的性，这种对公共利益与非公共利益、效率与非效率、方法的科学性与非科学性的选择在实践中往往是非常复杂的[21]。

就合并救济而言，执法部门则更是面临很大的不确定性。基于合并控制的早期原则，首先，执法部门需要对合并可能导致的反竞争效应进行评估，在此基础上还要评估拟订的救济措施的有效性。可见，合并救济是建立于一系列的连锁假设与预测上面的，这实际上对政府的理性能力提出了非常高的挑战。因此，在合并救济问题上，更是需要我们对政府的理性能力持非常审慎的态度。具体到合并救济的目的上来说，则不应期望或要求通过合并救济来进一步推进市场既有的竞争水平。如哈耶克所理解的那样，竞争作为一个发现的过程，其结果是不可能被详细预测的[22]。我们应该认识到，一方面，要尊重与信任市场竞争机制自身的竞争拓展能力；另一方面，要认识到政府干预能力的限度。合并救济应限于对既有竞争水平的适度维系，对既有竞争水平的进一步推进并非合并救济的目的。因为对政府而言，通过合并救济进一步促进市场竞争水平没有必要，政府也没有这个能力。

综上，基于合并控制实质标准、豁免制度、救济成本以及政府的有限理性等方面的考量，我们可以认识到，合并救济的最终目的既不是预防合并前的既有竞争水平完全不受损害，也不是进一步促进既有竞争水平，合并救济的最终目的应该是预防有效竞争的过度受损。

三 我国合并救济目的之完善

合并救济作为合并反垄断控制的重要部分，在确保有效竞争不受合并严重损害的前提下，同时也应最大程度地维系企业合并积极效应的发挥。我国合并救济的相关立法还待完善，相关执法经验更是有限，这种情况下，明确合并救济的目的就显得尤为关键，这是保障制度设计的科学性以及执法活动合理性的前提基础。

关于合并救济的目的，目前我国相关规定表述得较为笼统。我国《反垄断法》确定了合并事前申报制度，第29条规定了经营者集中反垄断审查的附条件批准，提到执法部门可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。2009年商务部发布的《经营者集中审查办法》第11条提到，为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件，并明确了限制性条件的三种类型：剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术(包括专利、专有技术或其他知识产权)、终止排他性协议等行为性条件；结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。为规范经营者集中附加资产或业务剥离限制性条件决定的实施，2010年商务部又发布了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》，但该规定未直接提及合并救济的目的。从实践来看，自2008年8月1日《反垄断法》实施以来截至2010年12月，中国商务部共公布了7份决定公告，除可口可乐收购汇源案被禁止外，其他6起案件附条件通过，6起附条件案件的公告中有关合并救济的目的基本上也都笼统表述为“为了减少集中对市场竞争产生的不利影响”。

我国应通过系统性的合并救济规则明确合并救济的目的，这是因为更为明晰的合并救济目的一方面可以确保合并救济更为合理与高效，另一方面也可以预防因合并救济目的不清晰而可能导致的救济失败与失误。合并救济目的不应该止于为了减少集中对市场竞争产生的不利影响这一认识层面，我们应进一步厘清，基于合并反垄断控制的早期原则，合并救济本质上是一种预防性救济，合并救济的直接目的是预防竞争条件不当变动，最终目的是预防有效竞争过度受损。合并救济目的应贯穿于我国合并救济程序的各个环节，这要求我国反垄断执法部门在企业合并反垄断审查案件中，在判断对特定合并案件是否启动合并救济程序、选择何种具体的救济措施、对拟定救济措施有效性与可行性之评估以及救济措施的执行与监督等方面，都应牢牢把握好合并救济的目的，合并救济涉及的各环节都不能与合并救济目的相背离。合并救济直接目的与最终目的相辅相成，直接目的是合并救济的直接作用点，要求我们在具体执法过程中关注市场结构与非结构因素等有效竞争的外在条件，相应地设计救济措施。而合并救济的最终目的，则对合并救济直接目的具有终极约束性，要求我们以能够预防竞争的过度受损作为对救济措施有效性与可行性进行评估的最终标准。

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OnthePurposesofMergerRemedy

HANWei

(Graduate School, Chinese Academy of Social Sciences, Beijing 100102, China)

As an important component of the enterprise merger antitrust control system, merger remedy is an important means to balance workable competition and enterprise development. According to the ex-ante nature of the enterprise merger control regimes, merger remedy essentially serves preventive purpose. The direct purpose of merger remedy is to prevent competitive conditions from inappropriate changes and its final purpose is to prevent workable competition from being over impaired.

antitrust; merger control; merger remedy; competition condition; workable competition

D922.294

A

1674-9014(2011)04-0089-06

2011-02-26

韩 伟(1978-)，男，湖南安乡人，中国社会科学院研究生院博士研究生，研究方向为经济法基础理论和竞争法。

(责任编辑：刘英玲)