技术变革与著作权法之间的关系
——以法律史为基础的理论思考
2011-03-20冯晓青胡梦云
冯晓青 ，胡梦云
(1.中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088；2.湘潭大学 知识产权学院， 湖南 湘潭 411105)
技术变革与著作权法之间的关系
——以法律史为基础的理论思考
冯晓青1，胡梦云2
(1.中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088；2.湘潭大学 知识产权学院， 湖南 湘潭 411105)
著作权法的产生、发展与技术变革具有十分密切的联系，特别是作品传播技术，它既是著作权制度产生的技术因素和客观条件，也是推动著作权法发展和完善的重要保障。从法律史的角度看，先是印刷传播技术导致了著作权法的产生；后来随着复制技术的发展，特别是人类进入电子时代、网络时代以后，著作权法的发展出现很多新的特点。新技术变革带来了著作权法中一些制度的变革，如私人复制等。著作权法能够适应技术变革而不断完善。
著作权法；技术变革；印刷技术；传播技术
胡梦云(1974-)，女，湖南桑植人，湘潭大学知识产权学院副教授，博士，硕士生导师，研究方向为知识产权法。
著作权并非自始即有，而是随着复制传播技术的进步而发展起来的。著作权的英文是“copyright”，而“copy”即复制之意。故著作权最初是指与复制有关的权利，由于复制技术的发展，需要法律来对相关的复制行为进行规制，才产生了“copyright”。随后，著作权与复制传播技术之间的关系也一直没有隔断过，正如英国著作权法委员会主席沃尔曾指出：“著作权法从产生之日起就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影以及广播领域的革新做出相应的反应”[1]。著作权法“做出相应的反应”，是因为随着技术(尤其是传播技术)的发展，使用者和权利人之间就复制技术发展带来的利益分割一直无法形成稳定的标准，即在复制传播科学技术进步的背景下，使用者和著作权人试图最大化各自的权益，使得技术进步带来的效益更多地归属于自己，这就需要著作权法对其进行协调。知识产权的二重属性(产权、信息)使其在理论和实践上一直面临着限制使用和信息共享的矛盾。网络技术所具有的大批量复制潜力等新的技术特征使上述矛盾进一步复杂化。
自将近三个世纪前始有著作权法以来，著作权这个术语的意思就如同其名所示：指对某一特定作品加以复制——最初仅限于文字作品——以及未经许可禁止他人复制的权利[2]。著作权法并没有因为人类创作出第一部作品而产生，而是在印刷术得以广泛应用之后才逐渐发展建立起来的,可见现代著作权制度与作品的传播和复制技术有着非常密切的关系。可复制性(duplicability)原则是构筑著作权制度的理论基础之一[3]。 “在著作权保护的历史上，复制权即作者自己复制和授权他人复制其作品的权利一直是著作权人所享有的‘核心’权利。”[4]329著作权制度起源于复制权，同时复制是使作品得以传播的重要手段，著作权人行使著作权也集中体现于复制权[5]。一部著作权法的发展史，基本上就是一部复制技术发展的历史。因此，透过复制权的发展，我们可以窥见著作权发展的脉络。在著作权发展过程中，关于复制的法律规制是对社会公众使用作品影响最大的制度内容，因为其涉及到具体每个个体的作品使用。从法律对于复制的调整则可以看出著作权法对著作权保护的基本立足点，以及著作权法对著作权人与作品使用者之间的关系的基本态度。
一 著作权法与技术变革的关系：法律史视角
理解著作权法与技术变革的关系，是认识著作权法中复制与复制权的理论前提，因为“在版权保护历史上，版权制度始终伴随着复制技术的发展而发展”[6]。“自始至终，复制作品的权利都是影响出版行业的决定性因素，复制权也因此成为著作权法的基础，不管是在大陆法系还是英美法系都是如此。”[7]从复制权的产生我们可以窥见一些端倪。在著作权法与技术发展、变革的关系上，印刷技术的出现与传播具有基础和决定性的意义。
(一)印刷技术的出现与著作权法
1. 印刷技术前作品的复制与传播。在印刷技术发明和推广之前的很长时间里，作为著作权保护的客体——作品即已存在，但著作权保护却是在印刷技术发展的基础上产生的。在活字印刷技术发明以前，智力作品的保护是根据财产法来调整的。那时作品被视为一种有形的私人财产，可以和一般财产一样被自由买卖。但是，由于缺乏复制技术，作品的传播和使用方式均极其有限。复制的基本手段是手抄，而由于抄本数量很有限，这种复制对作者的利益几乎不会构成任何损害。相反，那时的学者为宣扬自己的思想观点，一般欢迎别人抄写其作品，甚至不惜雇人抄写。在这样的环境中，不可能产生著作权保护的需求。如果从经济学上的“公共产品”理论来分析，在印刷技术前时代，由于复制成本的高昂和传播的限制，作品更多地体现为“私人产品”的属性，只是在下述印刷技术出现和应用后因为复制成本降低和传播的便利，作品逐渐凸显其“公共产品”的属性，需要法律的专门调整。
2. 印刷技术的出现与著作权法的产生。著作权法是印刷技术发展的产物，印刷技术本质上是复制传播技术。从这个角度而言，著作权被称为“印刷出版之子”。前述英文中的著作权“copyright”，体现了著作权与复制(copy)之间的渊源关系，即早期的著作权立足于复制权并且复制权是其核心内容。事实上，复制是最古老的使用作品的方式之一。
在1455年德国人古登堡将活字印刷技术传入欧洲，大大促进了知识和信息的传播。印刷技术的采用，使作品可以较低的成本进行复制，作品的传播速度也大大加快。印刷技术的发展也造就了一个出版市场。据资料考证，到1500年，从斯德哥尔摩到巴勒莫，有245个城市出现了印刷机。随着印刷图书的便利，印刷业逐渐成为一种有利可图的行业，智力创作的作品就成了商品，并能给作者带来利益。
我国虽然是印刷术的发祥地，最早的雕版印刷术和活字印刷术都出现在我国，但以手工操作为特征的活字印刷术在实践中并没有太多优势可言，直到清代，我国占主导地位的印刷技术并不是活字印刷术，而依然是雕版印刷术。古登堡发明的金属活字印刷术以机械印刷取代传统的手工印刷，大大提高了印刷的质量和速度，使得大众文化产品的复制和传播成为可能，最终促成了出版业的诞生[8]。
在利益驱动下，早期从事出版业的印刷商和书商印刷得最多的，是各种宗教书籍，其次是古典著作、教材和法律典籍。这些作品多与在世作者无关，因此从一开始，作者的利益就不在印刷商和书商的考虑之中。这些出版者所关注的是如何防止任意翻印，以保护其投资和获利机会。早在印刷机被引进英国之前约100年,英国出版商就组织成立了行会,行会制定规则确保出版复制特定图书的权利由特定的出版商专有,其他出版商不得擅自翻印。但这些规则只能约束本行会的成员。由于行会规则的这种“私”法属性,仍然不能排除不属于行会会员的出版商复制行会会员已经出版的图书的威胁，此时利益受到侵害的出版商不能采取任何针对侵权者的行动,因为后者并非行会会员,不受行会规则的约束[4]26。于是,出版商们不得不进一步寻求公权力对自己印刷复制作品之权的保护,这样就产生了出版印刷书籍的特权制度的需要。这种情况也使得作品的公共产品属性被暴露无遗：作品虽然可以低成本复制和传播，但印刷商和作者却无力控制作品的传播。有趣的是，当时的欧洲统治者和教会也意识到图书的传播对其思想控制的重要性，因而也主张赋予特定的印刷出版商印刷出版图书的专有权。
这种特权制度起源于威尼斯共和国,随后很快普及到欧洲其他国家[9]。据考证，15世纪威尼斯共和国印刷商冯·施贝叶在威尼斯印刷出版的专有权，是欧洲第一个由统治者颁发的保护翻印权的特许令。16世纪欧洲各国的皇室也纷纷为印刷出版商颁发印刷特许证。例如，1556年，英王玛丽批准成立出版业公会，该公会是一个包括印刷者、出版者和书商的行会。1662年，英国议会通过《许可法案》，进一步加强了对出版业公会印刷特权的保护。公会被授予出版和销售图书的垄断权，在约150年时间中控制着英国的图书贸易。该法还规定图书须呈送官方审查，并在公会登记注册才能出版。
17世纪以来，英国出版商为控制和垄断英国图书市场，采取了一些阻止自由复制和翻印的手段，包括通过游说，说服英国皇家取消图书进口的自由，说服英国皇家给予英国印刷、发行者更多的特许等[10]。从1556年到1637年间，英国先后颁布过四个《星法院法》，旨在授予印刷出版商印刷出版的特权。印刷出版商通过印刷图书的特权获得了巨大的经济利益。在印刷特权的背后，事实上还存在着王室希望通过授予出版业公会审查书刊的权利来禁止敌视政府和教会的书籍传播的用意。两者可谓各得其所，使印刷特权制度延续了相当长的时间。到17世纪末，印刷出版物的种类和内容都发生了很大变化。17世纪以前的相当长时期内，古典作家的著作在印刷品中占有相当高的比例。17世纪后期，出版当代作者的作品数量剧增。同时，符合印刷出版业的市场法则的竞争机制也逐步建立起来。在这种状况下，书籍检查和对作者利益毫不关心的出版商著作权开始受到公众的反对。1694年，印刷特权所倚仗的《许可法案》终于被废止。
当然，上述对特定出版商授予的专有出版权还不能和现代的著作权制度划等号。抛开行会规则不具备法律上强制执行力的缺陷,除去套在特权制度之上的图书审查等形形色色的枷锁,“准著作权”其实是一种更为单一的印刷出版之权,也就是复制权[9]。这种印刷特权就是被学者认为最早出现的著作权——出版商著作权。这种权利实质上是出版商的行业垄断与王室对思想言论进行监督和审查相互利用的产物，从它的主体到内容都与作者毫不相干。但是，由于它奠定了著作权保护的基础，通常被视为著作权制度的雏形。
此后，在出版商公会的极力游说下，英国议会终于在1709年通过了一项保护著作权的法律——《安娜女王法》，首次从法律上认可了作者对其作品享有排他性的权利，标志着现代著作权制度的诞生[11]8-20。该法序言部分指出：鉴于近来经常发生印刷商、书商和其他人未经作者或所有者之授权，擅自印制、翻印和出版图书，使图书作者或者所有者深受其苦，而且经常使其家庭破产；为杜绝以后发生此类事情，鼓励学者撰写有用的图书，特制定本法。该序言鲜明地表明了其立法宗旨。《安娜女王法令》是一部旨在“授予作者、出版商专有复制权利,以鼓励创作”的法令。《安娜女王法》的划时代的变革，是将作为行业垄断和钳制言论的出版商特权改变为鼓励学术和阻止出版商垄断的贸易规则。它使著作权不再属于出版商公会的会员专有，任何与出版有关的人，不论是作者还是出版商，都可以取得作品的著作权，这大幅度地改变了原本存在于作者、出版商以及读者之间的利益分配状态。同时，著作权不再是永久性存在，而是被限制在14年内，只有作者可以再申请14年的保护期，如果作者在第一个14年内去世，其作品就进入公有领域[12]， 从而建立了著作权保护和公共利益的分水岭，划定了一个知识的公有领域。 《安娜女王法》规定对已出版的作品，自法律颁布之日起21年内享有重印该书的独占权。饶有趣味的是，该法的出台与出版业公会以公共利益的名义游说有关。当为印刷特权撑腰的《许可法案》被废止后，出版业公会在一再要求恢复图书贸易垄断权的主张得不到肯定后，便改变策略而以保护作者的名义希望通过新的法律。
当然，与当代着重保护作者和其他著作权人利益的著作权法相比，《安娜女王法》在保护作者方面并不彻底，因为对出版商的保护仍然是该法的主要内容——出版商对于依法印刷出版的书籍享有翻印、出版和出售的专有权。
3．著作权法的发展。《安娜女王法》的基本理念被植入了美国《著作权法》。1790年美国第一部著作权法只对新创作的书籍、地图和图表授予著作权，权利内容为印刷、重印、出版和销售。这一有限的保护范围主要缘于在当时的技术条件下，对书籍的商业利用以印刷为主，甚至对作品其他方面的保护也都取决于能否进行印刷和重印。那时，摘录、删节或者翻译被认为是与著作权无关的行为，就是因为它不需要印刷、重印或出版。这一时期，复制权是著作权的核心，同时也是涉及面最广泛的权利，几乎所有的作品都享有复制权。
法国虽属作者权体系①国家，但其著作权法的历史根基和英国有着许多相同之处。与英国一样，法国也同样经历了印刷特权与国家审查制度相结合的时期。根据学者所作的历史考察，在法国，承认作者权利的过程源于出版业者之间的纷争。当时，享有印刷出版特权的书商和出版商主张延续印刷特权，而没有特权的书商和出版商反对延续这种特权。在辩论过程中，如同英国的印刷商一样，法国的出版商和印刷商也是假借维护作者利益之名，来维护自身的既得利益的。双方的分歧最后由政府颁布法令而得以化解。1777年法国颁布了六项法令，这些法令承认作者因其创作作品而享有权利，还创设了两类不同的特权：一种是出版者特权，有期限限制并与其投资额成比例；另一种是作者的特权，它以创作和作品为依据，因而没有期限限制。1789年起，制宪会议决定废除所有特权，包括已经授予作者和出版者的特权。1791年至1793年的法国革命法律承认作者享有保护其作品经济利益的权利，保护范围先是戏剧作品创作者的表演权，后扩大到文学艺术作品的作者。显然，早期的这种著作权是鉴于出版商的动议作出的，其目的是反对其他出版商随意复制已经与他们签订合同的作品。因此，这种作者权被指为“是由法国图书出版特权的享有者精心编织、用以消除人们对垄断特权的批判从而保护自身利益的一个幌子。”[13]反对者也以作者权这一概念作为攻击出版商垄断权和高额利润的手段。
以上考证和论述表明，无论是以英美为代表的版权体系国家还是以法德为典型的作者权体系国家，最初的著作权保护都是出版者之间为更好地维护自身权益而产生的，甚至没有赋予作者任何权利；而后作者权的确立，也是出版者们为维护利益而作出的某种妥协。这种背景下产生的著作权法，不可能平等地保护作者和作品传播者(出版者)，利益的天平向出版者倾斜是必然的符合逻辑的结果。
从上述关于印刷术发展与著作权的关系还可以看出，在印刷技术发明之前因为复制作品的困难与高成本，复制本身缺乏独立的经济意义与法律保护基础。印刷技术发明和传播后，图书复制成本的降低与便利逐渐造就了图书出版市场，也催生了保护作者利益的需要。著作权制度就是在复制技术发展下产生和发展起来的。就私人复制而言，由于它一般涉及非商业性目的，对著作权人利益损害很小，私人复制尚不具备受复制权保护的基础。
(二)从复制技术的进步看技术变革与著作权法的关系：以电子时代复制为例
1. 电子时代之复制。这里的电子时代是指19世纪末到20世纪70年代这一期间。这一时期，依赖于无线电技术，首先产生了电报、电话和留声机；随后，随着无线电技术的新突破和发明又诞生了无线电广播和电视。这些电子技术和电子媒介以及它们之间的相互作用，最终导致了著作权制度有史以来的第一次革命。
留声机、收音机和电影放映机的发明标志着19世纪末和20世纪初复制传播科技进步的起点。20世纪最初的10年，留声机和唱片很快普及，当时留声机公司的广告语是“请您在家中欣赏歌剧”。留声机技术的出现也促成了一个新的产业——唱片业的诞生。20世纪初期，无线电广播从实验转向正式营业，成为一种新的复制传播媒体。与印刷复制技术相比，广播以其独特的声音复制技术优势对大众娱乐和信息复制传播产生了巨大影响。20世纪50年代以后，电视台逐步建立和发展起来，从此，广播和电视相映成趣，成为继印刷复制技术之后又一重要的声光复制传播媒体。
广播电台、电视台成为音乐等声光作品的最大复制传播者，广播电视组织大量利用唱片等声光复制品作为节目内容，而播出的节目又可被继续复制转播。所有这些复制技术和媒介的结合无疑为信息传播和大众娱乐提供了更为宽广的空间，但与此同时也带来了新的问题。首先是表演者的职业活动受到影响。表演者并不是一开始就对留声机、唱片、电影和无线电广播等复制传播媒体抱有敌意，他们曾对新发明表示欢迎，因为新复制技术的发明使得表演活动能够获得更为广泛的受众。但表演者后来发现这些科技发明扰乱了他们的职业活动方式，技术复制的便捷性导致表演者的市场被较少优秀表演者占据，而其他表演者演出机会减少，经济收入降低，甚至失业。随着唱片业和广播电视业的持续发展，一个涉及表演者共同利益的要求被提了出来——分享唱片业和广播电视业因复制传播表演作品而产生的利益。此后，国际劳工组织和伯尔尼联盟一直努力，争取在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)中增加表演者的权利。在表演者团体争取权利的同时，录音制品制作者、广播组织等复制技术的掌握者也要求对其复制作品享有专有权，录音制品制作者要求与广播组织分享利益和控制录音制品的复制。广播组织希望得到的保护是保障其投入了大量时间、精力、技能和资金而制作的节目不被随意复制转播。经过30年的利益协调和立法博弈，三个各自独立又相互依赖的利益团体的权利要求终于得到承认。这一组权利被命名为邻接权，并于1961年写进与《伯尔尼公约》相联系的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织国际公约》(即《罗马公约》)之中。依照该公约规定，表演者享有对其表演的支配权；录制者享有对其录音制品的支配权；广播组织享有对其节目的支配权。至此，在国际层面上，一个与作者权利平行的权利内容被确定下来：对作品的权利由著作权人享有；因作品的传播而产生的权利则由作品传播者享有[11]85。以邻接权保护表演、录音制品和广播电视节目，是作者权体系的大陆法系各国独有的处理方式。面对复制传播科技的产物，作者权体系国家不得不设立邻接权，这缘于其理论自身的局限性：惟有自然人可以成为著作权人。邻接权可以说是著作权法在电子复制技术环境下适应社会需求的结果，是利用特定复制技术固定现有的作品的专有权。
版权体系的英美法系没有邻接权和著作权之分。以实用主义为中心的美国著作权制度，并不区分作品的创作和传播，而只问著作权是否有存在的必要，以便保障信息和文化娱乐产品能够不断地被生产、复制和传播。美国1976年《著作权法》中受保护的客体中有一类特别的作品——“录音制品”，它是指对音乐及其他声音加以固定形成的作品。依照作者权体系国家作者权的理念，录音制品是不能获得作品的资格的，因为对音乐的录制属于通过技术设备和录音材料的运用复制表演作品的行为，录制品并不构成对作品的创造性贡献。但是，对于旨在“保护著作权持有者免受作品物质材料的任何复制，更甚于保护创造”的版权体系国家来说，一切文学艺术创作都可以纳入著作权的保护对象之中，录音制品因其不同于其他作品的固定形式而和文字、音乐、戏剧作品一样被列为著作权客体，著作权人对其享有复制权、演绎权和发行权等。在美国《著作权法》中，没有区分“制品”和“作品”，也没有区分享有权利的主体是作者还是表演者、录制者，所有的权利都称为“著作权”。在立法者看来，所谓邻接权，实质上就是传播者对传播媒介的复制专有权[11]50-52。
综上观之，在电子时代，复制技术的电子化、声光一体化化使得作品复制的方式和手段进一步增多，作品复制传播者在著作权法中的独立性也进一步增加，体现在法律上，就是两大体系都增加了作品复制传播者享有的权利种类和内容。尽管两大体系在赋予作品复制传播者权利的立法模式的选择上有所不同，作者权体系国家在原有的著作权之外赋予作品复制传播者与著作权平行的邻接权保护，而版权体系国家则将作品复制传播者的权利纳入原有的版权体系，给予作品复制传播者与作品作者一样的著作权保护。但不管怎样，录音制作者和广播组织等作品复制传播者在著作权法上占有了一席之地。
2. 从复制技术变革看著作权法与技术变革的关系。著作权法是印刷技术发展的产物。自世界第一部著作权法诞生以来，人类技术的发展已经过了印刷技术、电子技术和数字技术②等三次飞跃。著作权法的产生与发展一直与复制技术紧密关连。第一次飞跃在19世纪末，此时的印刷技术与之前的手工抄写技术相比有了质的不同，反映在著作权法上，文字作品占绝对优势。第二次飞跃为19世纪末到20世纪70年代的电子模拟技术时代，录音录像制品的出现和广播电视组织的发展为著作权法提供了丰富的内容。反映在著作权法上，就是作品类型增多、作者权利扩大、生产了现代意义上的邻接权。第三次飞跃为从20世纪70年代开始到现在尚未完成的网络传播时代(也可称为数字技术时代)。由于这次技术革命尚未最后完成，因此关于著作权法的变革尚处于大讨论阶段，不过总的趋势是向着著作权人权利扩张的方向发展。上述三次飞跃也可称三次大的技术浪潮，其中每一次浪潮都对著作权制度产生了深刻的影响，“第一次浪潮是印刷技术发明，它催生了版权制度。第二次浪潮是电子化浪潮，它使版权制度内部发生了一系列的重要变化。第三次是数字技术和网络化浪潮，它给版权制度带来了前所未有的影响，并且正在持续当中”[11]31。
著作权法与技术发展和变革之间存在互动关系：技术发展为著作权立法奠定了坚实的物质基础，其变革又促使著作权保护的范围不断扩大、内容不断增多，著作权立法则是对技术发展和变革在法律上的回应，正如前所述，著作权法从其产生之日起，就一直不断地对录音、摄影术、电影摄影术及广播诸领域的革新作出相应的反应[1]。随着印刷技术的产生以及商品经济的发展，著作权制度得以产生。技术的发展变化则一方面使作品的利用和传播形式大为增加，为著作权人实现自己的权利提供了保障，另一方面则也使得作品因使用和传播方式的增多而越来越难以控制。在这种“两难”处境中，著作权法在不同的技术发展阶段总是面临新的挑战。
考察著作权制度的历史可以看出，著作权保护范围随着技术发展而不断被扩张，著作权法的发展史也就是著作权的扩张史，其中以复制权的扩张尤为明显。著作权扩张，就著作权的内容来说，从最初的主要是对复制权的保护扩大到现代技术条件下利用作品的各种权利。《安娜女王法》主张作者是第一个应当对作品享有无形财产权的人，该法被认为实现了由主要保护出版商到主要保护作者的历史性飞跃。该法授予作者的著作权是对特定的作品制作印刷复印件的权利，以及阻止他人擅自印刷、翻印或出版作者的印刷复印件的权利，即所保护的权利限于复制权。其后各国著作权法的发展很大程度上充实了著作权保护的内容。正如郑成思教授所指出的，著作权是一个历史的概念。随着新技术的发展，产生了新的著作权权能，如音像复制权、播放权、制片权、邻接权；随着商品经济的发展，增加的著作权有改编权、发行权、追续权、连载权等；随着国际交往，扩大了著作权的范围，主要有翻译权和最终使用权[14]。上述著作权的扩张是作为技术变革的反应和体现，原来建构的在著作权人与社会公众之间的利益平衡机制被不断打破，需要在新的技术条件下重构。这最终体现为著作权立法的不断修改与完善。
值得注意的是，上述印刷技术的发展最根本地体现为作品复制技术的发展，因而著作权法与技术变革的关系也主要反映于其与复制技术发展及变革的关系。有学者考察指出：复制作品的权利自始至终都是影响出版行业的决定性因素，复制权也成为著作权法的基础，无论是在大陆法系还是英美法系国家都是这样的③。 还有学者认为，复制技术的发展通常是促使著作权法修正的关键因素④。这些观点都体现了复制技术与著作权法之间的辩证关系。
二 技术发展与著作权保护的冲突与协调：理论思考
从马克思主义关于经济基础决定上层建筑、物质决定意识的哲学原理来看，复制技术发展引起著作权变革具有必然性。其一，复制技术的发展改变着作品的表达和载体形式。在印刷技术时代，作品主要表现为文字作品，其载体为书籍等。随着广播技术时代的产生，作品类型增多，由文字作品扩展到音乐作品、电影作品等，也增加了磁带、唱片等作品的载体形式。到现在人类进入数字时代，增加了数字形式的作品，并通过网络传播。其二，与第一点相关，复制技术的发展决定着著作权的内容。随着一种新的复制技术的产生，由此而出现的作品形式应否受到保护便成为讨论的对象，如果给予保护，就必然产生相应的权利。很显然，对这些作品享有的权利是和原有作品不同的。如音乐作品的播放权，针对数字作品的传输权等。其三，复制技术的不断进步使得作品的传播日益简单，给著作权法带来了公认的难题，如果不扩大著作权的范围，著作权人将得不到应有的保护。但扩大著作权保护范围，又可能造成著作权壁垒，阻碍信息交流与创新。这就需要法律通过修改权利义务设置来重新平衡著作权权利人与作品的使用者以及其他社会公众之间的利益。
(一)技术发展与著作权保护的冲突
1．私人复制技术的发展为著作权侵权提供了便利。著作权保护源于复制技术的发展，而复制技术不断创新的过程却是一个不断突破著作权保护的过程。可以说，没有复制技术的发展，就没有著作权法。印刷术开启了著作权保护的端倪，从录音录像技术到无线电技术乃至现今的数字技术，每一次复制传播技术的进步，都会影响著作权法：因为原有的著作权保护无法覆盖新技术环境下的复制行为，法律不得不为回应社会发展的需要而不断创新。
印刷术的发展是复制技术第一次突破性发展，但与此同时，由复制带来的作品的利益分享成为复制技术投资者关注的焦点，特别是打击盗版问题。在复制者取得作者复制其作品的授权后(通常这种授权的取得需要支付一定的代价)，复制者为了自身的利益会通过广告等形式对作品进行宣传，以获取更多的市场回报。但当获得授权的复制者开拓市场以后，一些未经作者授权的其他复制者会争抢该作品的市场份额。在此种情况下，著作权保护应运而生。最初是特许权的授予，由国家管理者与投资者分享著作权利益。从特许权保护到私权保护是著作权保护模式的一个质变。这一质变源于资本对权利的稳定性的需求。
20世纪电子传播占据重要的位置，录音录像制品、电视和广播出现，其通过声音和图像进行传播，直接作用于人的听觉和视觉，弥补了抽象文字的不足，使文化传播的时间性和空间性很好地结合起来，从而消除了文字符号对普通大众的限制，使受教育程度不同的人得以共享信息，在技术上保证了文化传播的平等性和民主性[15]。但是，由于作品本身的社会性，不可能完全由著作权人享有权利；同时复制技术相对来说不够成熟，复制作品与原作品还有一定的差距，不能达到与原作品完全一样的效果，且个人复制成本高，因此大量的私人复制行为还不普遍。在社会需求和复制技术发展状况的约束下，私权保护划出一部分公共领域来满足社会信息交流和文化发展的需要，这就是合理使用制度规定的范围。
数字技术的出现和发展完全颠覆了传统复制技术条件下传播的单向性。自印刷术出现以来甚至更早，由于技术投资成本高，作品的复制传播实质上掌握在少数资本拥有者手中。他们掌控复制技术并通过这种技术掌控来决定复制的内容，他们选择社会管理所需要的作品加以复制传播，对这些作品的复制进行解释，并单方面决定自己的复制行为。数字技术的发展破除了作品复制的单向性，使得作品的复制成为复杂的甚至难以控制的行为。数字网络技术给人们复制作品带来了极大的便利，人们可以无限制并且无差别地复制自己能够在网络上获得的各种作品，也可以通过数字技术将自己拥有的作品复制传播到网络空间。这种复制行为的不可控给传统著作权带来了极大的挑战，传统的私人复制行为、合理使用行为的正当性受到强烈的质疑。美国学者马克·波斯特指出：“如果说以媒介制作者、销售者和消费者三足鼎立、径渭分明为第一媒介时代的基本特征，那么，所谓第二媒介时代就是以互联网为代表、以介入融合为模式、以无作者权威为特征的双向互动的媒介时代，它在本质上区别于以单向播放模式为特征的第一媒介时代。在这个可以自由地穿越两种不同世界，即一边是监视器以外的牛顿式物理空间，一边是数字化网络空间的今天，观念的变革与文化的重组成为一种历史的必然。”[16]
数字技术极大降低了复制的成本，使得作品复制成为人们日常生活的组成部分，而非以往的专业技术行为；复制的时间限制和地域限制几乎不存在，任何人都可以在任何时间任何地点随心所欲地复制自己想要的作品；复制的效果几乎与原有作品没有任何差别，这就使得复制与原创无法通过作品的载体加以区分。更为关键的是，在数字技术环境下，传统著作权法关于合理使用和法定许可等限制权利人权利的规定将使得大量作品几乎无法再获得市场利益。“网络空间不仅改变了复制的技术，更重要的是，它还改变了法律对非法复制的遏制效果。这两种改变是同时发生的，也是迅速发生的。网络不仅实现了几乎不需要任何成本就能对数字化作品进行高质量的复制，而且使法律的实施成为了一项几乎无法完成的任务。……对著作权人来说，网络空间是两种特征的最差组合：复制的能力好得不能再好了，法律的保护弱得不能再弱了。”[17]数字网络环境下，作品信息的复制与传播已合二为一，法律对复制的约束直接影响作品信息的传播，我们必须思考如何在网络环境下平衡作品使用者与权利人的利益。
2．合理使用范围的缩减侵害了民众学习和创作的自由。为了保护作品的市场价值的实现，各国的著作权法陆陆续续针对数字技术的发展做出相应的调整，主要体现在两个方面：一是对于传统著作权保护模式中的权利限制制度加以调整，以降低作品使用者利用合理使用权或者法定许可制度侵害著作权人市场利益的可能性。二是通过著作权保护的技术措施、著作权权利管理信息的规定，强化网络空间的著作权保护。其中合理使用范围的调整是争议较多的一个问题。涉及合理使用制度的争议主要体现在该制度设计初衷所关注的社会公众作品信息获取的平等和自由与作品著作权私权保护之间的冲突。
前人的知识是后人创作作品的基础。任何著作权人的作品都是在公共知识的基础上，进行智力创作和加工的成果。对社会公共领域知识信息的使用，是进行人类智力生产活动的基础，作品的创作无不是来自对已有作品的学习和利用，因此有必要对获取公共领域知识进行保护。
知识的学习是社会进步的基本动力，而作品正是知识的最基本的载体。1790年华盛顿总统就著作权法立法的讲话中说：“没有什么比促进科学和文化更值得你们去保护了。在每一个国家，知识都是公众幸福的源泉。如果一个国家的政府措施迅速收到了社会效果，那么知识一定占有重要的比例。为了捍卫自由宪章，知识正以各种方式作出贡献：……”[18]社会的进步需要知识的尽可能普及，教育的平等正是体现出社会对平等的追求。但著作权保护会增加知识获取的成本，使得基于知识学习的生存发展以及言论表达的自由都会受到威胁。在著作权制度中对此的矫正就是合理使用制度。通过设定合理使用的范围，保障教育和知识信息获取的基本平等，保障表达自由和创作自由。
21世纪是信息时代，是知识经济时代，对知识信息的获取不仅是我们的权利，也是我们生存发展所必须的。学习和创作的自由是人作为人所享有的基本权利，作为人权的一部分，应当得到法律的维护。数字网络环境下的著作权保护技术措施无法区分作品的使用是侵权使用还是合理使用，事实上排除了合理使用，这是对于学习和创作自由的侵害。通过著作权保护技术措施的使用排除合理使用会提升人们学习的成本，限制更多创作的产生。创作的基础是建立在对前人知识的吸收和借鉴上，对于合理使用的技术措施排除，会影响到民众对于知识的合理获取和利用，使得创作者无法在已有的成果基础上进行创新，提高了创作的成本。数字技术的发展目的就是信息的共享和交流的便利，在此基础上形成社会知识信息的平等获取，以及各种思想观点的平等交流及互动。但著作权保护技术措施的规定显然在自由的网络空间设置了一道道屏障，妨碍了数字网络技术发展的目标的最大限度的实现。在数字技术产业发展和著作权保护之间，法律需要做出选择：是否能够利用其他的方式来协调学习和创造自由与著作权保护之间的矛盾？
3．复制技术发展带来的利益应当由著作权人和社会公众共享。科学技术的发展的本质就是为了促进社会的进步，复制技术发展带来的利益应当是由著作权人和社会公众共享，而非哪一方独享。在利益共享的过程中要注意如何对利益进行分配。“每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使一些权利与其他(可能相抵触的)权利相协调的任务。‘共同福利’或‘共同利益’这一术语是一个不无用处的概念工具，它意味着在分配和行使个人权利时决不可以超越的外部界限，否则全体国民就会蒙受严重损害。在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是有关正义的主要考虑之一。”[19]324技术发展之所以被国家所鼓励、被社会所支持，是因为它能够为全社会带来福利。具体到复制技术的发展，它是一个技术改进的过程，也是一个公众对复制技术需求和利用的过程，需求带动了技术的进步，因此复制技术发展带来的作品信息交流的低成本高效益不应当被某一个群体独享。
事实上，在复制技术不断创新的状况下，著作权人在创作作品时能更为方便快捷地利用现有的资料，能在前人知识基础上节约更多的时间进行创作，其创作出的结果本身就包含了技术发展所带来的利益。作品使用者通过复制技术获得了作品信息，而使用者的作品创作正是在这些知识的基础上进行的，他们的复制学习行为实现了他人作品的社会价值，同时在使用过程中进行创作而成为自己作品的著作权人。可见，著作权人与作品使用者并非严格对立的两类主体，在现实中他们的身份经常互换，复制技术发展所带来的利益是两者共同努力的结果，因此这种利益应当由著作权人和社会公众共享。
(二)文化传播与著作权保护的冲突
1．作品的传播是作品价值实现的前提。作品的价值体现于作品的社会认可度与接受度等方面。作为思想的载体，没有社会的认可，其价值无法体现。在哲学上，价值首先是一个关系范畴，其所表达的是一种人与物之间的需要与满足的对应关系，即事物(客体)能够满足人(主体)的一定需要。任何一种事物的价值应包含着两个相互联系的方面：一是事物的存在对人的作用和意义；一是人对事物有用性的评价。在关于价值的理论探讨中，有观点认为：信息才是价值的真正源泉。劳动之所以被确认为价值的唯一源泉，并不是因为抽象意义上的定义，而是因为劳动在信息(包括人类机体的生物信息)的形成、传播、处理和运行过程中起着决定性作用，因此可以说劳动创造了所有价值，劳动创造了人类本身[20]。传播是指人类通过媒介利用特定符号交流信息、以期发生相应变化的活动。所有的传播都是建立在对现有作品(包括语言和文字作品)的复制基础之上。作者将自己的思想诉诸作品之中，作品通过传播，在不同方面体现其价值，包括经济价值和社会价值。
作品的传播活动增加了知识的利用率，使得作品所载知识的认同度更大，从而使得相关知识的价值得以更为广泛地实现。作者将自己的思想表述在作品之中，不仅仅是为了自我欣赏，更多地是为了加入到公众的视野中，参与社会生活，进行思想的交流与文化的沟通，最终实现自身与他人的信息交换和思想交流。当作者的思想附着于作品时，只有通过作品的传播能够达到这一目的，而信息交换与思想交流恰恰是作品社会价值的体现。各种信息的交换能够使得人们掌握更多的技能、获取更多的机会，而各种思想的交流是社会发展和创新的基础。可见，没有作品的传播，作品本身无法体现出其社会价值。
在现代社会，作者创作的动力除了实现其社会价值以外，经济价值也是其中的一个因素。文化已经成为市场产业的重要组成部分，影视出版等都是文化产业的重要内容，而作者就是文化产业的工作者。电子前线基金的创立者巴隆认为：“一个人不能为了思想而得到报酬，而是为了能将这些思想向现实世界中发布而得到报酬。”[21]作者通过作品的创作而获得报酬也是对作者的一种激励方式，而要获得这种激励也必须将作品进行传播。作品本身是不直接产生经济价值的，只有在作品的传播使用过程中才能够产生经济价值。因此，作品传播是作品经济价值实现的前提，也是文化产业发展的基础。
2．著作权保护刺激创作，但可能阻碍作品传播。著作权保护是通过对其他人传播作品的限制，给著作权人划出特定的市场范围，从而奖励著作权人的创作行为。著作权保护对作品传播设置了屏障，减少了作品传播者的数量，可能阻碍作品的传播。
庞德认为法律是满足社会需求的一种社会制度，著作权法律制度也是为了满足社会的需求而产生，随着技术的发展而不断变化的。利用法律来对著作权进行保护目的就是为了平衡著作权人和使用者之间的利益关系、私人与社会公众的利益关系，旨在维护一个平稳和谐有序的社会环境，以促进文化的进步、社会的进步。著作权法对著作权进行保护是为了维护著作权人创作的自由环境以刺激其创作作品的热情。自由是法最本质的价值，对于自由的追求是人最本质的追求，也是人性最深刻的需要。人只有在自由的环境中才能体会到稳定、舒适及安全。然而，自由并不是绝对的，任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了共同福利和共同安全，自由必须受到限制。如果对自由不加限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者，法律对某一制度进行保护也是为了维持某种秩序与平衡。试想，如果法律不对著作权进行保护，那么任何人都可以随时随地地利用他人的作品，作品所有人就没有激情进行创作，而那些“拿来主义”的使用者就只需坐享其成。这样的状态不是一种自由的状态，而是一种无序的状态，因此需要利用法律对著作权进行保护，以此鼓励作者的创作，使得其创作有意义、有价值甚至是有存在感。
著作权法对著作权人的权利进行保护也就意味着对其他权利人的权利进行限制。著作权法实行思想、表达二分法，对于寄予了作者思想的作品形式加以保护，这样对于以前被著作权法所保护的作品形式就不能再被创作或者被保护。但著作权法对思想是没有规制的，很可能出现思想一致的情况。为避免产生侵权就需要用另一种形式进行表达，这其实也是对其他人作品传播的限制，限制其他人用同样的形式进行传播。这是两者权利进行取舍的结果。
但是，随着著作权法的日益发展，对著作权的保护的日益扩大使得对传播的限制也日益加大，这就相当于著作权保护与作品传播是在同一个空间范围内，著作权保护加大了，其所占用的空间变大了，作品传播所占用的空间就变小了。随着科技的发展，特别是复制技术发展，著作权法中一些新的规定如著作权保护的合理使用制度范围的缩小，对作品采用技术保护措施，这些都不利于作品的传播，也不利于文化的交流。作品的传播是人类在社会生活中获取知识的重要渠道，人类有自我发展的自由，就需要获得丰富的信息资源以求得发展，不能为了保护著作权而限制人类基本的自由和权利。这样一来，需要平衡著作权保护及文化传播之间的关系。
3．著作权保护的最终目的是作品社会价值的实现，因此必须要维持作品传播的基本自由。约翰·洛克认为：“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”[22]著作权对作品的保护目的是为了促进社会文化更好地交流、传播，让人们能平等地交换思想和获取知识以实现作品的社会价值。要形成井然有序的社会氛围和文化环境需要对传播自由进行一定的限制才能达到保护著作权的目的。但这种社会的秩序应当接受“正义”的规制，不能剥夺人们应享受的基本自由，因此必须要维持作品复制传播的基本自由。一定范围内的私人复制自由是保障信息传播自由的基础。尤其在数字网络技术环境下，复制和传播是同步进行的。没有私人复制的自由，网络传播自由将被著作权人消除掉。
著作权保护会形成一种稳定的秩序，但是这种秩序必须是符合最基本的正义需求的,“我们所需要的不只是一个具有确定性的一般性规则的制度，还要求该制度中的规则以正义为基础，换言之，是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础。否则，这个制度就不具有可行性；并且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，它可能会不断地被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性则正是该制度存在的理由。”[19]332在著作权保护的制度中，由于技术的发展所带来的问题，不能利用限制使用新的技术或者限制人们最基本的自由来换取。如采用技术保护措施保护著作权人的权益时，有的技术措施使得不能对原作品进行复制，用技术来控制技术，造成了技术的倒退，限制了人们最基本的传播自由。时光流走到21世纪之当今，为了维护著作权人的权利我们对于原件反而不能进行复制了，这样的发展趋势值得我们去思索。
在著作权制度的发展过程中，不得不面对着多种利益之间的权衡，面对着多种价值的选择。要形成一个有序的著作权保护环境必然会对相关人的自由权利进行限制，但是某些最基本的自由权利却不能被剥夺，无秩序的自由不是真正的自由，无自由的秩序是非正义的秩序，在追求有秩序的自由的环境中，我们可以舍弃部分自由以换取正义的秩序，但是这种秩序却不能限制我们最基本的自由。著作权保护的最终目的是为了使得作者作品的社会价值得以实现，因此必须要维持作品传播的基本自由。
数字技术带来的私人复制问题使得著作权人要面对的是大量的社会公众的侵权，因此需要进行调节的是著作权人与社会公众之间的权益，对于作品传播的基本自由则不能给予限制，这样会导致社会公众的“革命”。因此，应思考一种制度使得在作品传播基本自由的状况下，协调好著作权人与广大使用者之间的利益关系，形成一种有自由的秩序。
注释：
①当今全世界的著作权法可以分为“版权体系”和“作者权体系”。“版权体系”以功利主义哲学和商业版权为哲学基础，版权法是全社会与作者的社会契约；“作者权体系”以自然法哲学为哲学基础，作者权法仅仅是对作者的应有权利进行了确认。在“作者权体系”中，著作权的本质是人格主义；著作权是一项基本人权；著作权与宪法上的言论自由权是一枚硬币的正反面，著作权的归属应该以创作者为核心。参见张昱《著作权理论》，内蒙古大学2002年硕士学位论文；冯晓青《著作权法》，法律出版社2010年版第12-14页。
②三次技术发展构成了现有作品传播的技术基础。依照传播技术的发展，我们可以将作品传播划分为不同的时代：印刷时代、电子传播时代和网络传播时代。印刷时代和电子传播时代又可以统称为大众传播时代。
③参见Ferando Zapata Lopez,TheRightofReproduction,PublishingContractsandProtectionMeasuresintheDigitalEnviroment, 35 Copyright Bulletion (2002)。
④参见孙铁成《计算机与法律》，法律出版社1998年版第222页。
[1][英]R.F.沃尔，等.版权与现代技术[J].国外法学,1984(6)：17-19.
[2][美]保罗·戈斯汀.著作权之道：从谷登堡到数字点播机[M].金海军,译.北京：北京大学出版社,2008:1.
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[4]朱莉·E·科恩,等.全球信息化经济中的版权法(英文版)[M]. 北京：中信出版社,2003.
[5]唐德华,孙秀君,主编.著作权法及配套规定新释新解[M].北京：人民法院出版社,2003:120.
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[7]Ferando Zapata Lopez.TheRightofReproduction,PublishingContractsandProtectionMeasuresintheDigitalEnvironment[J]. EUESCO Copyright Bulletin Vo1. XXXVI, No. 3, July-September 2002.
[8]刘琳琳.活字印刷术推广应用迟缓原因探析[J].贵州文史从刊,2004(1)：25-27.
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[18]转引自吴汉东.著作权合理适用制度研究(修订版)[M].北京：中国政法大学出版社，2005：16.
[19][美]E·博登海默.法理学-法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京：中国政法大学出版社,2004.
[20]百度百科：价值[EB/OL]．[2010-12-23].http://baike.baidu.com/view/208414.htm.
[21]John Perry Barlow.TheEconomyofIdeas-sellingWinewithoutBottlesontheGlobalnet[EB/OL].[2008-08-12].http://www.eff.org/～balow/Economy of Ideas.html.
[22]约翰·洛克.政府论(下)[M].瞿菊农,叶启芳,译.北京：商务印书馆,1964:37.
OntheRelationshipbetweenTechnologicalChangeandCopyrightLaw——A Theoretical Thought on the Base of Law History
FENGXiao-qing1,HUMeng-yun2
(1.College of Civil, Commercial and Economic Laws, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China; 2.College of Knowledge Copyright, Xiangtan University, Xiangtan 411105, China )
There is a close relationship between the birth and development of copyright law and technological change. Technological change is not only the technological factors and objective conditions for the birth of copyright law, but also an important guarantee for promoting the development and improvement of copyright law. From the angle of law history, firstly, printing transmission technology leads to the birth of copyright law; then, along with the development of copying technology, human society enters into the electric era and net era and copyright law boasts many new characteristics. New technological change results in some new changes of copyright law such as personal copying and so on. Copyright law can adapt to the technological change and improve constantly.
copyright law; technological change; printing technology;transmission technology
DF523.1
A
1674-9014(2011)04-0079-10
2011-04-25
教育部人文社会科学规划项目“3G时代数字版权保护模式研究”(10YJA820033)。
冯晓青(1966-)，男，湖南长沙人，中国政法大学民商经济法学院教授，博士，博士生导师，研究方向为知识产权法；
(责任编辑：刘英玲)
