相对集中行政处罚制度的立法思考

董德华

（中国矿业大学 文法学院，江苏 徐州221116）

相对集中行政处罚制度的立法思考

董德华

（中国矿业大学 文法学院，江苏 徐州221116）

相对集中行政处罚权制度作为来源于行政执法实践的一项制度创新，试点以来，理论界、实务界的许多专家都给予了广泛的关注。目前相对集中行政处罚权制度法制状况主要集中在行政规范性文件层面，由于相对集中行政处罚权制度本身的设计缺陷，造成与有关单行法律、行政法规规定的行政处罚实施主体的法律冲突及实践层面中的诸多困惑。解决以上问题必须改变各自为政和分散立法的弊端，对相对集中行政处罚权制度进行统一立法。

相对集中；行政处罚权制度；立法位阶

一、相对集中行政处罚权制度的法制状况

在我国，相对集中行政处罚权制度作为一项法律制度，最早的依据是《行政处罚法》第16条的规定，即“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。从总体上说，目前相对集中行政处罚权法制状况可分为三个层次。

（一）法律层次

第一，对相对集中行政处罚权制度作出直接规定。所谓直接规定就是规定相对集中行政处罚权的主体、内容等，且指明这是对相对集中行政处罚权的规定。第二，对相对集中行政处罚权制度作出间接规定。法律关于相对集中行政处罚权制度间接规定，就是在规定行政机关的组织体系时，暗含了相对集中行政处罚权的内容。

由此可见，我国法律层面关于相对集中行政处罚权的规定，一不具体，二不系统，三不直接。这些立法缺陷导致了我国相对集中行政处罚权制度的先天不足。

（二）行政立法层次

行政立法是指行政系统享有行政法规范制定权的机关制定行政法规范的行为。在我国的行政立法体系中，行政法规是最高层级的行政立法文件，它是由国务院制定的。《中华人民共和国立法法》第56条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；宪法第89条规定的行政管理职权的事项。”事实上，部门规章是难以对相对集中行政处罚权制度做出规定的。从某种意义上说，相对集中行政处罚权制度所要解决的就是行政职能部门的权力交叉问题。地方政府规章可以对相对集中行政处罚权制度作出规定。地方政府组织法的规定，地方人民政府职能部门既要服从上一级职能部门的领导，同时又要服从同级政府的领导，它是同级人民政府的职能部门，这一点决定了地方人民政府制定的规章可以对相对集中处罚权制度作出规定。目前关于相对集中行政政处罚权的法律规范就体现在地方人民政府的规章之中。

（三）规范性文件层次

我国在《中华人民共和国加入世贸组织议定书》中已经承诺要对规范性文件进行规范化，在给“法律”一词下定义时，也将行政性规范文件作为法律的一个组成部分［1］。国务院《关于实施中华人民共和国行政处罚法的决定》是一个规范性文件，对相对集中行政处罚权作出系统规定的国务院办公厅第63号文件，即《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》，也是一个规范性文件，推行相对集中行政处罚权试点城市的人民政府一般都通过一个规范性文件对相对集中行政处罚权作出规定。目前专门规定相对集中行政处罚权的行为规则集中于行政规范性文件层面上，是不利于对相对集中行政处罚权进行调整的，主要原因在于行政规范文件地位本身不高，在内容方面受到诸多因素的制约。

二、相对集中行政处罚权制度的设计缺陷

（一）与有关单行法律、行政法规规定的行政处罚实施主体存在法律冲突

《行政处罚法》第16条关于一个行政机关可以集中行使其他行政机关的行政处罚权的规定，与有关单行法律、行政法规规定行政处罚实施主体产生了法律冲突。解决这个问题尚需要从法理的角度，在认真研究相对集中行政处罚权法律依据的基础上，分层面分析，以避免不必要的争论和误区。

相对集中行政处罚权的直接法律依据是《行政处罚法》第16条的规定。在我国，行政机关的职权实行法定主义，即各级人民政府及所属工作部门的职权，必须有法律制定，非经法律规定或授权，不能具有并行使某项行政职权。因此《行政处罚法》第16条的规定明确由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市政府统一调整和重新配置行政处罚权，改变由于法规规定不合理造成的行政执法机构过多、过滥的问题，是完全符合宪法和地方政府组织法规定的。

对于与行政法规、规章冲突问题必须妥善协调解决。必须看到，以往由于立法经验不足，制定法规和规章时，往往规定要确定一个主管部门负责组织实施这样过于具体的规定，就将某个机构在法规中固定下来，与我国改革时期的客客需要不相适应，容易为政府适时推行机构改革工作造成法律障碍。实际上在地方主管部门涉及建设、规划、房管、市政、城管、环境、绿化等诸多部门。“从这种规定可以看出，我国行政系统中各个机关之间的职权分配是相对的，即一个事项可以有若干个管理机关行使职权，而一个机关有时行使若干具体事务的管理职能。这些关于行政机关职权分配的规定是相对集中行政处罚权的又一间接反映”［2］。只有这样，才比较符合宪法和组织法关于政府和部门关系的规定，适应改革时期不断完善行政管理体制的要求。

关于与法律规定冲突问题。由于职能机关的权力是由相应的法律赋予的，那么，要改变这些规定就只能由法律的制定机关，即全国人民代表大会及其常务委员会进行。比全国人民代表大会及其常务委员会地位低的机关改变法律的规定，显然没有法律依据。“可见，相对集中行政处罚权的改革在目前还存在合法性严重不足的致命缺陷。对于刚刚确立法治行政观念的中国来说，这种改革所带来的负面影响是不难想象的”［3］313。

（二）在实施中，对国务院法制办“批复”的效力存在疑问

对以国务院法制办“批复”的形式来实施相对集中行政处罚权制度的试点工作，持肯定观点的人主要有这样几点理由：第一，实施相对集中行政处罚权制度的试点，属于贯彻实施《行政处罚法》的范畴；第二，国务院法制办获得了相关授权；第三，国务院法制办的“批复”与国务院法制办的法律地位相适应。而持否定观点的人认为《行政处罚法》第16条明确规定了有权决定实施相对集中行政处罚权制度的只能是国务院或国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府，因此，国务院法制办的“批复”应认定为无效。

笔者同意后一种观点，除了上述理由外，还应强调以下几点：首先，从本质属性上看，相对集中行政处罚权制度的实质是行政处罚权在行政机关之间的重新配置。其次，从影响范围看，相对集中行政处罚权制度使行政处罚权在不同的行政机关之间进行重新排列组合，对被分离部分行政处罚权的行政机关而言，是权力的丧失；对被集中了若干行政处罚权的行政机关而言，是权力的获得，这个过程势必打破行政机关在整个行政权力体系中的结构平衡。用持肯定观点的人自己的话说，“实际上这也是上层建筑领域的一次革命”［4］。再次，从法律后果来看，相对集中行政处罚权制度的实施还将影响到相对人利益的重大调整。“因此，对国务院法制办有关复函的效力，似不应再有什么疑问”［5］，但实践中，由于制度设计本身存在疏漏，以致对国务院法制办批复的效力所产生的“疑问”是客观存在的，并且始终没有消除。

三、相对集中行政处罚权制度的立法选择

（一）相对集中行政处罚权制度的法律意义

1．相对集中行政处罚权制度是对法律法规的调整。国务院法制办有关领导在广东召开的相对集中行政处罚权制度试点工作座谈会上讲话时明确指出，行政处罚权集中行使的法律本质特征，就是对现行法律和行政法规规定的，对已经由有关机关行使的行政处罚权给予调整。因此，相对集中行政处罚权制度除立法法对各法律规范之间关系调整外，对其他相应的法律制度也可以起到补充作用。

2．相对集中行政处罚权制度是对行政行为制度的创新。以前所构架的行政法体系是以突出政府行政管理权为宗旨及以管理法为基点的。在加入WTO以后行政法的体系构架则应当以控权论、服务论为理论基础。因此，相对集中行政处罚权制度对行政机构改革方式是一种制度创新。

3．相对集中行政处罚权制度是对行政权配置的重构。行政权是“国家行政机关或其他特定的社会公共组织对公共行政事务进行直接管理或主动为社会成员提供公共服务的权力”［6］。我国加入WTO以后，行政权面临着从根本上进行重构的问题。行政权的重构，集中反映在两个方面：一是对行政管理模式重构，让行政权运行规范化；二是对行政权主体重构，让行政权的主体规范化。相对集中行政处罚权制度就是在对管理模式重构的基础上对行政主体进行重构。

（二）将相对集中行政处罚权制度立法纳入法制轨道

相对集中行政处罚权的法律渊源是《中华人民共和国行政处罚法》第16条的规定，相对集中行政处罚权的试点工作也是从该法颁布以后实行的。这就非常清楚地告诉我们相对集中行政处罚权从一开始就应当是一种法律行为，是法律范畴内的东西。但我国推行相对集中行政处罚权的进程却不是严格地以法进行的。相对集中行政处罚权制度作为一种执法实践和制度创新的产物，这涉及到政府行政改革和立法关系不同的处理模式问题，处理模式不同，选择路径就不同。

第一种处理模式叫立法先行模式。所谓立法先行模式是指先由立法机关制定新的法律、法规，再由行政机构在系统进行实施。

第二种模式叫改革先行模式。所谓改革先行模式是指国家在对行政体制、机制等进行改革时，先不制定法律、法规，而是先制定政策，通过政策对改革进行规范和调整。

第三种模式是立法与改革同步模式。该模式先立法对行政改革作出原则性规定，再由行政机构根据这些原则实施，经过一段时间不断探索、实践、完善，最后行政机构便可以提案的方式要求立法机关立法，对改革成果进行固化。

显然，我国相对集中行政处罚权制度创新采取的是“改革先行模式”。这一点可以从我国相对集中行政处罚权制度开始就被纳入政策调整的范畴看出，如《国务院关于全面推行行政的决定》、《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚〉的通知》、《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》等等。这些规定都是政府行政机关的行政政策，连行政法规的标准也没有能够达到，更谈不上法律标准了。造成这一情况的根本原因是，由于我国长期以来，在治理国家的过程中总乐于在没有充分理论准备的情况下进行试验，待摸索一段时间以后再制定相应的法律、法规进行认可或者调整。由于相对集中行政处罚权具有对机构进行调整的性质，具有对法律进行协调的性质，因此，对其进行调整的行为也应当是法律、法规，而不应当是政策文件。当然，考虑到我国行政执法的实际，相对集中行政处罚权制度被纳入政策调整的范畴有它客观的原因，但最终相对集中行政处罚权制度必然会被纳入法制轨道。

（三）确定相对集中行政处罚权制度的立法位阶

相对集中行政处罚权的立法位阶问题实际上是指在众多的立法层次中如何选择最佳方案的问题。我国的立法尽管形成了从法律到规章这种复杂的法律规范体系，但也有若干主体可以在自己的权限范围内进行立法选择。然而，相对集中行政处罚权由于牵涉到部门之间的权力调整，牵涉到权力配置，依《中华人民共和国立法法》的规定，有关权力调整问题应当以法律形式进行。

1．相对集中行政处罚权的立法主体应当是全国人大会常委会。由于相关机关的权力地位是由这些法律赋予的，那么，要改变这些法律规定就只能由这些法律的制定机关进行，为什么相对集中行政处罚权的规则要由立法机关制定呢？其理由是：相对集中行政处罚权涉及行政权的运行主体重组问题；相对集中行政处罚权涉及行政运行模式重组问题。

2．全国人大常委会关于相对集中行政处罚权的专门规定应在组织法中体现。相对集中行政处罚权是对权力的一种调整配置，虽然这种调配只是在行政系统内部进行的，其没有超出行政系统之外，但是，作为权力分配来讲必然牵涉到行政权与公民权之间的关系，可以设想对集中以后行使的行政处罚权与没有集中的行政处罚权对公民权益的影响必然是两种完全不同的结果，从这个意义上讲，相对集中行政处罚权是一个宪政问题，属于宪法范畴内的问题，或者至少是组织法法律范畴内的问题。

3．国务院关于相对集中行政处罚权应当具体行政立法。根据《中华人民共和国立法法》，全国人大常委会可授权国务院进行具体行政立法。相对集中行政处罚权在各地已经推行了很多年，但是，到目前为止，还有诸多问题没有理顺。如对试点的意义、性质、定位认识上不统一，试点领域不明确，机构设置不规范，执法人员不具有公务员身份等，上述情况分充分映了相对集中行政处罚权制度分散立法的弊端。最后，由国务院具体行政立法，也从法理上有效解决了国务院法制办发文并批复同意实施相对集中处罚权试点工作而带来的于法无据，不利于法制统一的问题。

［1］ 全国人大常委会办公厅公报编辑室．中国加入世界贸易组织法律文件及有关的国际条约［M］．北京：中国民族法制出版社，2002：723．

［2］ 关保英．执法与处罚的行政权重构［M］．北京：法律出版社，2004：75．

［3］ 杨海坤，章志远．中国行政法基本理论研究［M］．北京：北京大学出版社，2004：313．

［4］ 胡锦光．行政处罚法研究［M］．北京：法律出版社，1998：28-30．

［5］ 应松年，袁曙宏．走向法制政府：依法行政理论研究和实证调查［M］．北京：法律出版社2001：432．

［6］ 杨海坤，章志远．中国行政法基本理论研究［M］．北京：北京大学出版社，2004：17．

（责任编辑 高文盛）

Thoughts on Legislation of the System of Relatively Concentrated Administrative Punishment

DONG De-hua
（SchoolofLiterature，LawandPolitics，ChinaUniversity，ofMiningandTechnology，Xuzhou221116，Jiangsu，China）

As an institutional innovation stemmed from administrative legislation practice，many experts in theoretical and practical fields give wide attention to the system of relatively concentrated administrative punishment since its pilot．In the implementation process，the country also has established rules and systems to regulate this work．Due to design flaws of its own resulting in legislative conflicts and a variety of confusion in the practical level，to solve these problems must change independently，scattered legislative shortcomings，legislate the system of relatively concentrated administrative punishment．The legislative body of the system of relatively concentrated administrative punishment is the standing committee of the national people＇s congress，the specialized regulation about the system of relatively concentrated administrative punishment by the standing committee of the national people＇s congress should be embodied in the organization law，the State Council should have specific administrative legislation on the system of relatively concentrated administrative punishment．

relatively concentration；system of administrative punishment；legislative class

D912．1

：ADOI：10．3963／j．issn．1671-6477．2011．02．020

2010-12-18

董德华（1968- ），男，江苏省连云港市人，中国矿业大学文法学院博士生，主要从事行政法学研究。