抵押权存续期间的性质界定——评析《中华人民共和国物权法》第202条

童建森

（中国政法大学 民商法经济学院，北京 100088）

抵押权存续期间的性质界定
——评析《中华人民共和国物权法》第202条

童建森

（中国政法大学 民商法经济学院，北京 100088）

《物权法》第202条规定了抵押权的法定存续期间，并将其与主债权诉讼时效挂钩，关于此条所规定的法定存续期间的性质，学界观点不一，多有将其定性为诉讼时效或除斥期间者，但就抵押权的性质而言，其存续期间难以与现有的诉讼时效或除斥期间理论相契合，而应属于权利时间结构的范畴。

诉讼时效；除斥期间；时间结构

抵押权为所有权的部分权能独立而设定的物权，具有物权的排他性，在变价条件成熟前，主要是保障抵押权人免受因抵押标的物贬损而产生的危险，变价条件成熟后，抵押权人可以行使抵押权，[1]157但不同于所有权、质权，抵押权人不占有标的物，抵押权的行使在不得已的情况下需要抵押人的协助与法院的强制执行，变价条件成熟后长时间不行使产生的不稳定状态，类似于请求权，为消灭时效的适用提供了条件，又由于其附随于主债权的特征，往往与主债权的时间结构相联系。另外，抵押权一经行使即告消灭的性质，又使其适合适用形成权的时间结构。

故此，各国或地区对此存续期间的定性并不相同，《德国民法典》规定抵押权的行使不受主债权消灭时效的影响，台湾地区学理多将抵押权的存续期间解释为除斥期间，由此引发以下问题：本质为物权性质的抵押权是否应设定存续的法定期间？其存续期间的性质究为适用于请求权的消灭时效期间还是适用于形成权的除斥期间？对这些问题的回答和理论研究直接关系到《物权法》、《担保物权法》相关规定的解释和适用，不同的理论和分析对抵押权人的权利、义务有实质影响。

一、《物权法》的规定

《担保法》并未对抵押期间做出任何规定，认为抵押权为物权，不宜对其加以时间限制，况且抵押权从属于债权，随债权的消灭而消灭，债权存在抵押权亦无消灭之必要。而《担保法司法解释》则对抵押期间做出了具体规定，即第12条“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”随着市场经济的快速运转，如果允许抵押权一直存续，可能会使抵押权人怠于行使抵押权，不利于发挥抵押财产的经济效用，制约经济的发展。[2]440因此，《物权法》第202条亦对抵押权的存续期间做出了规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”可见，《物权法》改变了《担保法司法解释》的相关规定，使抵押权存续期间与诉讼时效一致，但是对此期间法律性质的理解仍需进一步阐明，即其法律效果为权利的消灭抑或胜诉权的丧失。

1.“人民法院不予保护”的解释

根据《物权法》第202条的规定：逾期未行使抵押权的，人民法院不予保护。此“不予保护”究竟是指抵押权人丧失胜诉权还是指抵押权随期间的经过而消灭？

从民事立法一致性的解释出发，“不予保护”一词出现在《民法通则》第137条的规定“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”第138条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”《民法通则解释》171条规定：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。”可见，“不予保护”是诉讼时效的用语，而我国对诉讼时效的效力采取的是抗辩权发生说，例如《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第1条即规定：“当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。”学界亦认为，诉讼时效的经过并不意味着权利的消灭，而只是胜诉权的丧失，若债务人自愿履行自己债务的，债权人仍有权利受领履行并且享有保持权。[3]241《物权法》第 202 条中的“不予保护”亦应作相同的解释。

按照抵押权严格的从属性，抵押权功能在于担保债权的履行，债权未消灭，抵押权自有其存在的必要，既然《民法通则》承认诉讼时效的经过债权继续存在，那么抵押权亦不应因主债权诉讼时效的经过而消灭，全国人大法工委所编著的《物权法释义》中也认为：抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的仍可行使抵押权。[2]441全国人大常委会法制工作委员会立法资料中德国专家对担保物权的意见中亦赞成抵押权不因诉讼时效的经过而消灭。[4]447由此推知立法者使用“不予保护”亦是欲发生诉讼时效限制抵押权的效果。

另外，按照《物权法》第177条的规定，担保物权消灭的情形包括主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权及法定其他情形等，根据物权法定原则，抵押权存续期间的经过并非为抵押权消灭事由。由此可知，无论抵押权存续期间性质如何，存续期间届满后，抵押权并未消灭。

2.约定抵押期间的禁止

《担保法司法解释》第12条规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”其明确反对当事人对抵押期间做出约定。《物权法》没有类似条款，是否意味着《物权法》同意对抵押期间约定的法律效力？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》是否与《物权法》规定冲突而不能适用？

在物权法起草咨询德国专家的意见中反对当事人对担保期间进行约定，理由为“担保制度的根本目的是为了确保担保人利益的实现，如果允许当事人对担保期间进行约定，就不能保护担保权人的利益，而是保护了担保人，这与担保制度的目的不符。”[4]446可见，立法者仍倾向于禁止当事人对抵押期间的约定。

是否允许约定抵押权存续期间与法定抵押权存续期间的性质有紧密联系，若将法定抵押权存续期间定性为诉讼时效，应禁止私人之间约定抵押期间对排除其适用，因诉讼时效是基于督促权利人及时行使权利而设，为法律的强行性规定不允许当事人约定排除或任意变更。即使不解释为诉讼时效而为一种与诉讼时效类似的期间，仍不能允许当事人的约定，因为若双方可以约定抵押权自主债权诉讼时效届满后一定期间继续存在，那么就产生法律赋予的抵押人关于期间的抗辩权能否行使的问题。另外，当事人约定与法定抵押期间经过的效果不同，当事人一般约定抵押期间的经过，抵押权即消灭，不可能约定丧失胜诉权的抵押权的存在，因为约定的目的即在于消除设定于所有权之上的负担，而将 《物权法》解释为“虽然债权已过诉讼时效，抵押权亦因债权的未消灭而存在”，在适用上亦难免发生冲突。

可见，应将《物权法》关于抵押权存续期间的规定解释为诉讼时效的一种，“不予保护”的用语使抵押权并不因期间届满而消灭，亦不允许当事人间约定排除其适用。

二、各国或地区的立法模式

1.德国的立法模式

《德国民法典》216条规定“抵押权、船舶抵押权或质权所担保的请求权完成消灭时效，不妨碍权利人就被设定负担的标的求偿。”德国民法关于消灭时效的适用客体仅限于债权或者物权请求权，由于抵押权属于支配性质的物权，不能作为消灭时效适用的客体，也不会因为其附属性随被担保债权消灭时效的经过而消灭，抵押权人可在请求权已罹于时效后实现其抵押权。

抵押权的功能在于担保主债权的履行，当被担保债权没有得到履行时，抵押权人可以行使变价及优先受偿的权利，消灭时效的经过不消灭债权，为抵押权的继续存在提供合理性基础。但是主债权消灭时效届满毕竟产生债务人抗辩权的效果，按照《德国民法典》第1137条规定，所有权人有权行使债务人享有的对债权人的抗辩权，但是对某些属于该类型的债务人抗辩，所有权人是不能行使的，例如时效经过的抗辩。[1]108可见，即使债权已过诉讼时效，债权人仍有权主张抵押权，原因在于抵押权之效力不仅只涉及债权人，尚存在对抗第三人的效力，为避免存在抗辩权的抵押权继续存在，剥夺所有权人对此的抗辩权存在合理性。但这并不意味着抵押权未行使即为永久存续，《德国民法典》第1170条就规定了通过公示催告程序排除债权人的权利。另外，对于权利的限制并非只有时间限制一种方式，德国民法典的失权制度也是对权利滥用的限制，但须满足以下两个要件：一是权利人的不作为给人产生了“将来也不再行使此项权利”的印象；二是依诚实信用原则，对方信赖了这一表象。[5]115－116失权制度同样可以因为抵押权人违反诚实信用原则滥用抵押权而适用。

2.法、日的立法模式

《法国民法典》第2180条规定了抵押权的消灭事由，其中包括时效完成，第二款规定“就债务人手中的财产而言，依产生抵押权与优先权的诉讼的时效确定的期间，即告完成时效。”《日本民法典》第167条规定：“债权或所有权以外的各种财产权。因二十年间不行使而消灭。”

一方面，法国民法与日本民法并未区分消灭时效的适用客体，包括债权、他物权（例如担保物权）在内的财产权利都可以适用诉讼时效。因此，抵押权可以独立适用消灭时效制度，有独立的起算点和独立的期间；另一方面，不同于德国民法，法日民法采取诉讼时效经过权利消灭的模式，抵押权不仅可以直接适用消灭时效制度，而且根据其附属性随主债权时效经过而消灭。只是抵押权独立适用诉讼时效的制度与抵押权之附随性矛盾，可能会出现抵押权因时效经过消灭而主债权依然存在的问题，不符合抵押之担保目的，为避免附属性的抵押权先于被担保债权消灭而影响抵押权的功能，《日本民法典》396条对抵押权独立适用诉讼时效有所限制。因此，对非独立抵押权的法定存续期间，法日立法采取与主债权诉讼时效相挂钩的模式，类似于我国《物权法》的规定，但从理论背景与产生效果来看，我国的规定与此种模式大相径庭。

3.台湾地区的立法模式

台湾地区“民法”第880条“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人，与消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”学者将其解释为除斥期间，实乃物权因除斥期间经过而消灭之例外规定。[6]682《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条第2款的规定与台湾地区民法典类似，但是我国司法解释采取“予以支持”的表述又只能推断为抵押权未消灭只是不受公权力救济的结论。《物权法》202条的规定应为最高院解释的延续，时间长短不同但期间的性质应为相同。

三、诉讼时效限制的弊端

《物权法》第202条的规定并没有解决抵押权长期存在导致的抵押财产经济效用无法发挥的问题，因为即使主债权诉讼时效届满，抵押权人丧失的只是受人民法院保护的胜诉权，抵押权仍然存在，所有权人当然不得对抵押权进行注销登记，即使由所有权人处分，由于登记的公示公信力，受让人取得的仍是具有抵押权负担的所有权。

问题的症结在于抵押权作为物权具有对事效力，势必涉及抵押当事人双方之外的第三人，例如，由于抵押权在主债权诉讼届满后仍然存在，后顺位抵押权人是否只可就抵押物价值超出先顺位抵押债权的部分受偿，其他普通债权人可否就抵押物受偿？抵押权的实现若完全由抵押人决定，在抵押人即将破产时等于新设立了一个担保物权，却并不适用《破产法》，不利于债权的平等受偿。因此，诉讼时效的届满是仅在当事人之间发生效力还是及于抵押人和抵押权人之外的第三人，即主债权诉讼时效届满后抵押人可以享有对抵押权人的抗辩权，第三人是否也可因此抗辩抵押权的实现？倘若享有，在抵押人自愿与抵押权人协议实现抵押权时，第三人（特别是普通债权人）可否因未行使抗辩权为由阻碍抵押权的实现？对抵押权适用诉讼时效产生不同于债权的麻烦在于抵押权不仅在抵押人与抵押权人之间发生效力，亦会对当事人之外的第三人产生约束力，抵押权体现的不仅是债务不履行或者当事人约定的其他情形发生时的优先受偿权，而且具有对抗第三人的效力，丧失胜诉权的抵押权还能否对抗第三人，若不能对抗，何谈抵押权的继续存在？因此对其适用诉讼时效的规定不但逻辑上混乱而且造成适用上实际操作的困难。

我国诉讼时效制度基本类似于德国法的消灭时效，虽然我国胜诉权消灭说与德国学理上的抗辩权产生说不同，但效果上都认为产生抗辩权的母权利并不消灭，例如，债权本身，而德国的消灭时效仅限于请求权的适用，将其用于限制抵押权这一物权的行使并不合理，抵押权并不产生请求权，即使抵押权的行使需要所有权人的协助或公权力的强制执行，但是抵押权存在产生的对抗第三人等方面的物权效力并不会因适用诉讼时效制度而消除，难以达到维护法律关系稳定的效果。

四、除斥期间的适用

根据上述对“不予保护”的解释来看，物权法对抵押期间的规定并非除斥期间，因为主债权诉讼时效经过抵押权并未消灭，仅发生丧失胜诉权的效果，而除斥期间届满后的法律效果在于权利当然地、确定地消灭。但是抵押权具有与形成权相似的特性：一经行使即告消灭，而我国台湾地区880条规定及学理亦将其解释为除斥期间，且根据以上论述可知承认丧失胜诉权的抵押权继续存在并不合理，那么抵押期间是否可定性为除斥期间，因期间经过产生权利消灭的效果？

即使我们超越严格的文义解释而将《物权法》第202条规定的期间定性为除斥期间，也会遇到理论上的障碍。首先，除斥期间为不变期间，而抵押权存续期间与主债权诉讼时效挂钩，可随主债权诉讼时效的中止、中断、延长而变化，因此这一期间具有不确定性，非为除斥期间。其次，倘若类似于台湾地区，将除斥期间规定为自消灭时效完成后起算，[6]682而为固定的五年时间，亦与除斥期间的理论相左，因为除斥期间主要适用于形成权，且起算点为权利成立之时，[7]747即使适用于个别请求权的除斥期间，例如德国民法典864条“在法律所禁止的私利实施后经过一年时，按照第861条、第862条而成立的请求权归于消灭，但在此之前通过诉讼主张该项请求权的除外。”一年的除斥期间也是从占有返还请求权成立时起算，而台湾地区民法或我国担保法解释的规定无论以主债权诉讼时效届满为起算点还是主债务履行期限届满起算，都并非抵押权的成立之时。

除斥期间是学理称谓，一般未见于立法，是法律规定或当事人约定的形成权存续的有效期间，适用于各种形成权，期间届满，形成权即告消灭。若学理严格将除斥期间的适用范围界定于形成权，抵押期间亦不可能是一种除斥期间，因为抵押权为物权，其与形成权无任何联系，形成权在除斥期间内一经行使即告消灭，而抵押权除优先受偿外，尚具有物上代位权、限制抵押人转让抵押物等效力，不能认为其在优先受偿前一直未行使。

五、权利的时间结构

除斥期间和消灭时效仅为对权利时间限制的两种一般方式，法律可以规定或当事人约定一项权利仅存在于特定的时间，例如，德国民法地上权的设定通常有特定的时间（往往是99年）；用益权以权利人的有生之年为限；[5]89《物权法》138 条和 157 条关于建设用地使用权合同和地役权合同的一般条款中即有使用期限；126条关于各类土地承包经营权的承包期限制等，但是抵押期间也不同于用益物权的时间结构，用益物权的期限类似于使用借贷、租赁等合同的期间，期间经过后用益物权人须返还标的物，即只在规定的期间内享有用益物权，由于物权法定原则，一般排除当事人间的约定，即使将约定解释为附期限法律行为的一种，主要原因在于用益物权的行使不会妨碍物的继续使用，具有连续性，而抵押权一经行使即告消灭，约定抵押权存续期间亦不能看作抵押权设定的附终期或解除条件，因为附期限或附条件物权行为变动的物权行使受到限制，例如担保性所有权让与，权利人即不可随意处分标的物，附期限抵押权人是否有权行使自己的抵押权成为疑问。

权利的时间结构根据不同性质的权利而有不同，例如所有权存在即是其目的，因此不受时间限制，债权是取得物权的手段，目的在于自身消灭，受到消灭时效的限制，抵押权为物权，本不应受到消灭时效或除斥期间的影响（德国法的模式），然抵押权系不占有标的物之物权，自不宜令其久悬，有害于抵押人之利益。[6]682规定其经过一定期间而消灭亦并非不合理，但就其性质来说非除斥期间或诉讼时效，而为独立的时间限制，但存续期间的经过不能产生赋予抵押人抗辩权的效果，而只能是抵押权的消灭。

从《物权法》的规定与立法者的意思来看，我国目前对抵押期间采取的是用诉讼时效予以限制，由于诉讼时效的规定为强制性规定，故法律也排除了当事人约定的效力，这与《担保物权法司法解释》明确排除当事人约定的效果相同，但是抵押权在其期间经过后并未消灭而是赋予抵押人抗辩权完全突破了传统民法诉讼时效仅适用于请求权的范围，更重要的是产生抵押权此时能否对抗第三人等一系列问题，从而造成实际操作的困难，因此规定抵押权随期间的经过而消灭更为合理，虽然此期间因除斥期间适用范围的狭窄而难归于其中，但产生权利消灭的效果无疑。

[1] [德]鲍尔/施蒂尔纳.德国物权法（下）[M].申卫星，等，译.北京：法律出版社，2006.

[2]胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京：法律出版社，2007.

[3]江 平.民法学[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[4]人大常委会法工委民法室.物权法（草案）参考[M].北京：中国民主法制出版社，2005.

[5][德]梅迪库斯.德国民法总论[M].北京：法律出版社，2000.

[6]谢在全.民法物权论（下）[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[7]李永军.民法总论[M].北京：法律出版社，2006.

Properties Study during Duration of Mortgage Right:Analyzing the Article 202 of Property Law of the People's Republic of China

TONG Jian-sen
(School of Civil and Commercial Law and Economics,China University of Politics and Law,Beijing 100088,China)

The duration of mortgage right is stipulated on the article 202 of Property Law of the People's Republic of China,and it is related to the limitation of action for the principal creditor's rights.However,there are different academic ideas about the nature of this statutory duration period.Some people assert that it is the limitation of action,and somebody insists that it is scheduled period.Considering the nature of mortgage right,its duration is neither the limitation of action nor the scheduled period.It belongs to the time structure of rights.

limitation of action;scheduled period;time structure

D923.2

A

1008—7974(2011)11—0032—04

2011—09—20

童建森（1985-），山东滕州人，中国政法大学民商法经济学院2010级博士研究生。

吕增艳）