公益诉讼研究综述

2011-03-18曾镒筠袁佰武

天府新论 2011年2期

曾镒筠袁佰武

公益诉讼研究综述

曾镒筠袁佰武

我国公益诉讼研究的发展历史表明,制度环境与制度的辨证关系是研究公益诉讼的基本范式。现阶段公益诉讼研究面临的提高解释力和说服力的问题的解决,有赖于对制度环境更为深刻的把握,在尊重司法实践的基础上,将研究整合到检察机关提起公益诉讼这一命题中来。检察机关提起公益诉讼,最重要的是解决检察机关在公益诉讼中的定位问题,同时相应的技术层面的制度和机制建设研究亦需要作出回答。

公益诉讼;制度环境;检察机关

公益诉讼研究发展至今,成果在数量上业已繁荣,但整体上的解释力和说服力并不充分,公益诉讼研究正面临着提高质量的需要,对社会现实需要做出更为准确的发现和解释,对分歧需要建立基本的共识,对制度需要做出更为合理的设计和安排。

一、公益诉讼研究的发展历程及其启示

尽管 1954年我国《检察院组织法》第四条第六项规定了检察机关有权提起或参加公益诉讼,但由于缺乏社会经济基础和法治基础,当时的司法实务并未产生过判例,公益诉讼也未能引起理论界的注意。1997年河南省南阳市方城县检察院提起了一起国有资产的公益诉讼案件,司法实务因此才有了公益诉讼的案例,但即便有了公益诉讼的实践,法学理论界还是未对此做出及时的回应并进行深入研究。直到 1999年,重庆发生了一起公共安全事故——“彩虹桥”倒塌事件,天津师范大学一名年轻的学者韩志红敏锐地将其与公益诉讼联系到了一起,在《中国律师》上发表了一篇题为《公益诉讼制度:公民参加国家事务管理的新途径——从重庆綦江“彩虹桥”倒塌案说开去》的论文,公益诉讼才走进法学理论界的视野。不过此时的社会经济发展和法治水平已远远超过 1954年,因此,公益诉讼一走进法学理论界的视野,即显示了其旺盛的活力,在随后 10年间,公益诉讼的研究吸引了众多学者的参与,呈现出“百花齐放、百家争鸣”的繁荣。截至 2010年 12月,以公益诉讼命名的学术论文,收录于中国期刊全文数据库的有1486篇,收录于中国博士学位论文全文数据库的博士论文 6篇,收录于中国优秀硕士学位论文全文库的硕士论文 342篇,收录于中国重要报纸全文数据库的文章 409篇,收录于中国重要会议论文全文数据库的论文有 70篇,出版专著近 20余部。

我国公益诉讼研究的发展历程,符合了马克思在政治经济学中关于经济基础与上层建筑关系的论断。公益诉讼制度本身——作为对社会公益进行保护和救济的司法手段,属于“上层建筑”的范畴,取决并反作用于 “经济基础”。在法治的语境下,经济基础与上层建筑的关系被解释成制度环境与制度的关系,公益诉讼正反映了制度与制度环境之间的辩证关系,对公益诉讼的研究,也可以说就是对公益诉讼如何回应制度环境的研究,这是研究公益诉讼最基本也是最合适的范式。

二、公益诉讼研究的主要内容

法学界对公益诉讼的研究,主要集中于以下五个问题:

(一)公共利益的概念。对公共利益的界定有四条不同的进路,一是从主体出发界定社会公益,认为社会公益指的是 “不特定多数人的利益”〔1〕,这是目前的通说。二是从整体出发进行界定,如有作者认为公共利益是 “一种抽象的公共秩序”〔2〕。三是从私人利益出发进行界定,认为公共利益是“私人利益的一般化”〔3〕。四是从程序出发进行界定,认为通过正当法律程序即可形成能被接受的公共利益。〔4〕(二)公益诉讼的必要性。认为我国有必要建立公益诉讼制度主要有以下理由:一是既有诉讼制度不能满足公共领域发展带来的利益和秩序保护要求〔5〕;二是建立公益诉讼是监督国家权力依法运行的需要〔6〕;三是公益诉讼制度是解决司法实践无法可依的需要〔7〕。 (三)公益诉讼的可行性。对公益诉讼可行性的研究有主要有以下三种思路:一是从既有的制度出发进行论证,如有作者认为“公益诉讼是对传统私诉的深化,两者本质上是一致的”〔8〕;二是从社会条件进行论证,如有人认为公民的法制意识越来越强,开展公益诉讼具备了社会基础〔9〕;三是从司法条件进行论证。如有人认为人民法院审判经验的积累和素质的提高为公益诉讼的开展创造了条件〔10〕。(四)国外公益诉讼制度的研究。对国外公益诉讼制度的研究是在公益诉讼论文中出现频率最多的部分,在论证我国公益诉讼的必要性、可行性以及制度的设计中,都涉及到对法国、美国、俄罗斯、日本等国公益诉讼制度规定的引用和借鉴。(五)公益诉讼制度的建构。公益诉讼制度的建构涉及公益诉讼的案件范围、主体、诉讼费用、诉讼主体的地位、举证责任分配、反诉、败诉等内容。〔11〕在检察机关提起公益诉讼的制度建构中,最大的分歧在检察机关提起公益诉讼的定位上,存在着法律监督说〔12〕、公诉权说〔13〕、双重身份说〔14〕、原告人说〔15〕和公益代表人说〔16〕。

三、对公益诉讼研究的评析

目前学术界对公益诉讼的研究业已深入,但除了专著和博士论文外,多数论文缺乏系统性,且良莠不齐,难以承担起制度建设的重任。公益诉讼的研究,需要的不是量上的增长,也不是理论花哨的装饰,而在于质量的提高。公益诉讼研究质量的提高,有赖于对以下几个方面的准确把握:一是制度环境,即我国现在的经济环境、政治环境、社会环境和法治环境。二是司法实践,一项制度能否达到预期的目的,与它是否尊重了司法实际具有密切的关系,司法实际经验的总结才是制度有生命力的保障。三是对既有理论研究成果的整合,现有理论研究成果需要整合到“检察机关提起公益诉讼”这一命题中来。具体而言:

(一)关于社会公益概念的界定

按照术语工作的国家标准,〔17〕概念是指通过对特征的独特组合而形成的知识单元,特征是对一个或一组客体特性抽象的结果,其中包括了理解特定概念所不能缺少的特性,即本质特征。对社会公益的界定,需要对被称为 “社会公益”的这一事物的特征进行归纳,以此方能明晰社会公益这一概念,并从中发现其本质特征——主体缺位,这是法律单独规定公益诉讼制度的逻辑起点。

社会公益与私人利益、集体利益、国家利益相比,并不在于“利益”不同而在于主体不同,社会公益的本质特征存在于主体方面,由此决定了从主体出发界定社会公益概念的合理性。通说认为,社会公益是指“不特定多数人的利益”,但这并未能给社会公益一个准确的定义,无法确定多少人算是“多数人”,一旦确定任何一个数目,减少一个人或是两个人是不是意味着就不再是多数人?德国学者洛厚德为克服这一困境,为“多数人”划定了一个范围,他认为社会公益是指“一个相关空间内关系大多数人的利益”〔18〕。这样的界定仍有问题,一是“相关空间”的确定缺乏依据,二是在相关空间内少于但接近半数人人的利益未必就不是公共利益,三是“多数人”如果特定,其利益也不宜作为社会公益对待。我们认为,“不特定多数人的利益”的定义舍弃了从整体的进路对社会公益进行界定是值得肯定的,因为整体利益的主体是“缺位”的,且整体通常意味着“全部”,从整体上界定社会公益存在遗漏“大多数”人利益的情形。同时,碍于对 “大多数”不能定量,因此,社会公益界定为“不特定主体的相同利益”为宜。事实上,“不特定”本身含有“多数”的意思,在少数人的共同利益的情形下,少数人一般是特定的,如果少数人不能特定,也宜作为社会公益对待。社会公益与国家利益的关系是,当不特定的主体为国家的全体成员时,社会公益进入国家利益的范围。由此看来,社会公益包括了国家利益,国家作为权利的主体也同样具有抽象和不特定性,正如马克思和恩格斯在《德意志意识形态》当中指出的那样,国家是一个 “虚幻的共同体”〔19〕。同理,当不特定的主体为集体的全体成员时,社会公益进入集体利益的范围。

(二)关于公益诉讼的必要性

从制度环境出发来论证建立公益诉讼的必要性是成立的,具体包括三个层次:第一个层次为社会经济发展暴露出的资源过度开采、国有资产流失、环境污染、集团侵害 (消费者权益)等问题表明社会公益需要保护和救济;第二层次为在保护和救济社会公益中,出于行政保护的不足和法治社会的要求,对社会公益有必要采用诉讼手段进行保护,公益诉讼制度的确立也是对司法实践的规范。这一层次还包含公益诉讼制度的历史、类型、功能和价值分析;第三层次需要回答的问题是“为什么我国还没有公益诉讼制度”,这是对前两个层次的反面进行论证。

我国目前还没有公益诉讼制度,与对行政手段维护社会公益的路径依赖有关。历史上,由于制度环境条件不具备,公益诉讼制度一直未能发展起来,目前在制度环境条件成熟的条件下仍未产生,其中的重要原因就在于对行政保护的路径依赖。由行政部门来维护社会公益具有效率和特定的专业优势。但随着市场经济的深入发展,法治国家道路的确立,以“行政管制”为特征的国家干预形式在维护社会公益方面暴露出不足,一是社会公益的维护可能超出了行政部门的职权范围。二是行政部门存在不作为的情形,疏于对部门社会公益的保护。社会公益可能与个别行政部门的部门利益交织在一起并可能存在冲突,在这样的情形下,行政部门维护社会公益缺乏足够的动力。三是行政部门本身可能因为违法或不当行政损害社会公益而成为被告,近年来的不少行政公益诉讼正是因此而产生,此时要求行政部门来维护社会公益不仅是逻辑矛盾,在事实上也行不通。维护社会公益,有待于社会管理的方式创新,确立公益诉讼制度是合理也是合适的选择。首先,这是法治国家发展的要求。法治国家深入发展,社会的法治意识增强,社会的矛盾冲突和利益保护最终都会指向理性的法律标准,社会公益作为不特定主体的相同利益,通常情况下涉及范围广、情况复杂,通过司法的方式对其进行保护,符合法治国家的要求。其次,公益诉讼制度对行政部门维护社会公益构成制约,克服了行政部门可能因为部门利益而怠于维护社会公益的不足。再次,公益诉讼制度,将行政部门行使公共权力处理社会公益置于法治的标准下进行,有利于克服权力运行的随意性,推动了社会管理方式朝着规范的方向创新。

(三)关于公益诉讼的可行性

对于公益诉讼的可行性,包括两部分的内容,一是将现有的研究整合到检察机关提起公益诉讼上来。二是分析公益诉讼是否能达到预期的目标。

对于理论整合的问题,涉及到个人提起、社会团体提起和检察机关提起公益诉讼可行性的比较。个人提起公益诉讼并不能成为维护社会公益的主流。原因在于: (1)维护社会公益成本的存在。这个成本最为重要的是诉讼成本,包括直接支付的诉讼费和律师费等经济成本、时间和精力成本、机会成本,这些消耗都要由提起诉讼的个人承担,加之胜诉的不确定性和执行环节的困难,使多数个人并不愿意提起公益诉讼。 (2)诉讼是一项相对专业的活动,从事法律职业需要专门的训练,调查取证和法庭抗辩对普通大众而言并不能有效胜任。(3)个人提起公益诉讼具有随意性和目的的多样性,可能造成司法资源的不必要浪费。相比个人而言,检察机关提起公益诉讼具有组织优势和专业优势,费用成本可降低到最低,作为一种履职行为,也不存在时间、精力和机会成本问题,调查取证、法庭对抗等诉讼活动本属于检察机关的专业范围,检察机关站在“全局”的范围,慎重对待维护公益尤其是公益诉讼,克服了个人维护公益的随意性和企图通过维护社会公益达到个人目的的不足。就社会团体而言,也不同时具备检察机关提起公益诉讼所具有的组织优势、专业优势和政治优势。

对于制度实效预测的问题,是一个比较难以回答的问题,我们建议采用实证的方法进行回答,即通过对全国各地检察机关开展的公益诉讼实践的描述,证明公益诉讼能够有效地起到保护和救济社会公益的作用。从检察机关提起公益诉讼的实践来看,1997年方城县检察机关提起的公益诉讼开启了检察机关公益诉讼的先河,随后,全国各地检察机关提起公益诉讼的案件广泛地见诸报端。其中影响较大的有:浙江省浦江县检察院诉洪素琴购买浦江县良种场国有房屋案〔20〕、山东省乐陵市人民检察院诉本市公民范金河环境污染案〔21〕、山东济南市天桥区人民检察院维护交通肇事伤害致死无名被害人的合法权益案〔22〕、四川省阆中市人民检察院诉本市群发骨粉厂环境污染案〔23〕、江苏省睢宁县人民检察院诉本市超市违法收取职工风险抵押金案〔24〕、广东省广州市海珠区人民检察院诉新中兴洗水厂环境污染侵权〔25〕、湖南省望城县人民检察院诉坪塘水泥厂环境污染案〔26〕、贵州省贵阳市人民检察院诉熊金志等破坏生态环境案〔27〕、江西新余市渝水区人民检察院诉本市仙女湖某度假山庄和某梅花鹿养殖公司环境污染案〔28〕等等。可以认为,检察机关提起公益诉讼已经在全国范围内开展起来,在实践中有效地维护了社会公益。

(四)关于国外公益诉讼的研究

对国外公益诉讼制度的研究不能只停留表面的比较上,需要深入研究采用了公益诉讼国家的政治、经济和法治环境,发掘公益诉讼制度存在的环境因素和公益诉讼的程序规定,抽象出各国的共同之处,进而结合我国的制度环境,论证是否具备了相应的环境条件。在制度涉及方面,也应结合我国的实际情况吸收和借鉴。

各国公益诉讼制度存在的共同环境基础是市场经济和法治国家,

市场经济活动的外部性问题容易导致侵害社会公益,体现为资源的过度开采 (“公共的悲剧”),环境污染、垄断、消费者权益侵害等方面,这是市场机制本身的缺陷,市场本身不能克服,需要国家的干预。法治国家的发展,诉讼成为维护权益的主要方式,社会公益的维护由此进入诉讼的范畴。我国经济和法治的发展,也具备了两个共同的环境因素。在各国公益诉讼的程序规定方面,尽管存在差异,但普遍采用了检察机关提起公益诉讼,这种共同性的研究,可以支持将现有理论整合到检察机关提起公益诉讼的论证,同时也要考察各个国家检察制度的规定性,借鉴方具有说服力。

(五)关于公益诉讼制度的设计

我国适合由检察机关来提起公益诉讼,制度设计最重要的是解决检察机关在公益诉讼中的定位问题,而技术层面的设计并不复杂。对检察机关的定位,需要从传统的诉讼法理论和“法律监督”出发,既要尊传统重诉讼法理论,也要尊重检察机关的法律地位,在厘清公益诉讼的权利关系后结合实际问题进行制度设计。

我们认为,检察机关以私权提起公益诉讼较为适宜。一方面,社会公益的真正主体是包含国家在内的不特定的个人或社会组织,只是由于主体的抽象性而不能在实践中提起诉讼。①国家作为权利的主体也同样具有抽象和不特定性,正如马克思和恩格斯在《德意志意识形态》当中指出的那样,国家是一个“虚幻的共同体”。参见马克思、恩格斯:《马克思恩格斯选集》(第 1卷),人民出版社,1995年版第 84页。“集体”具有类似的属性。提起公益诉讼所要保护的社会公益,并不是公法范畴的利益,而是私法范畴的利益,即便是在行政诉讼中,所保护的仍是不特定主体相同的私法利益,在国家利益的范畴,保护的是国家权利背后的利益而不是国家权力背后的利益。另一方面,公权力直接针对破坏社会公益的行为进行处置属于行政执法的范围,民事和行政公益诉讼中授予检察机关公权力并不合适,原因在于诉讼活动本身是审判权对其他权力或权利的审查,除抗诉的监督外,不宜在诉讼活动本身中再植入一项公权力,否则,势必干扰审判权的运行,造成诉讼活动的混乱。因此,检察机关提起公益诉讼事实上是请求“公权力”对私法利益进行保护,而不是直接运用公权力进行保护。检察机关提起公益诉讼的逻辑是:“社会公益——社会公益主体的权利——社会公益主体对作为一种社会组织的检察机关授权——法律授权——检察机关提起公益诉讼”。检察机关提起公益诉讼来自于社会公益主体(含国家和集体)的授权,由于社会公益主体的抽象和不特定性,社会公益主体对检察机关的授权变为法律对检察机关授权 (所授的是权利而不是权力),法律授权的依据在于法律本是社会的公共意志。是故,检察机关应以私权的方式进入公益诉讼,处于原告的地位,享有民事和行政诉讼原告的权利并承担义务。至于检察机关对公益诉讼的结果可能提出的抗诉监督,则是属于检察机关传统抗诉职能范围,与提起公益诉讼不宜混同。同时需要明确的是,检察机关以私权的身份提起公益诉讼并没有超出法律监督机关的范畴,因为“监督”本身不是目的,目的包括了“救济”,“监督”本身即包含着“救济”的含义。传统的监督是以权力来救济权利,而公益诉讼则是以法律授予的权利来救济权利。因此,检察机关提起公益诉讼时的私权身份也具有法律监督的性质,这与检察机关本身作为一种社会组织的身份也相符合。

检察机关在公益诉讼中的原告地位明确后,技术层面的制度设计并不复杂,需要明确主要有三点:一是在民事诉讼法原告资格中作出例外规定,同时明确检察机关可提起公益诉讼;在行政诉讼法中明确检察机关可对侵害社会公益的案件提起诉讼。②《中华人民共和国行政诉讼法》对于原告资格已有例外规定的条款,参见该法第十一条第二款,“除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”。二是检察机关提起公益诉讼分别适用民事诉讼法和行政诉讼法。三是需要明确检察机关收集证据的规则,此处的收集证据不宜作具有强制力的规定,为“任意调查权”,即不直接规定相关单位和个人“应当提供”,而是在取得相关单位和个人同意的情况下可以进行调查,以明确检察机关的调查是一种事实行为而不是涉及权力的运用。

(六)关于公益诉讼的工作机制

公益诉讼制度能有效运转,还有赖于完善的工作机制,这是法学理论界少有论及但却是不可或缺的部分。工作机制首先涉及行政管理与提起公益诉讼的关系,在检察环节涉及案件的受理、立案、审查和提起诉讼,在审判和执行环节涉及到检察机关与人民法院的关系,以及其它配套的工作机制,这些都有待于在法律的框架内进行细化。

检察机关以私权身份,按照民事诉讼和行政诉讼法的规定提起公益诉讼,程序权利和义务上接近于普通原告,但仍有其特殊性,加上它在实体法律关系上不是诉讼结果的直接承担人,因此,公益诉讼制度的有效运行还有赖于检察机关与人民法院建立完善的工作机制,内容包括受案范围、诉讼费缴纳、证据收集、反诉、调解、执行等实际工作中可能碰到的问题。关于受案范围,我们认为应当包括(1)损害国有资产或集体财产的案件, (2)环境污染案件,(3)损害不特定多数消费者权益的案件,(4)其他严重损害公共利益的案件。关于诉讼费用问题,由于检察机关提起公益诉讼具有公益性质,人民法院受理检察机关提起的公益诉讼案件不宜向检察机关收取诉讼费用。证据收集方面,鉴于民事和行政诉讼相关规定将搜集涉及公共利益和国家利益的证据的权力授予了人民法院,人民法院应主动依职权调取相关证据,以弥补检察机关调查权的不足。关于反诉的问题,人民法院在审理检察机关提起的公益诉讼案件过程中,被告提起反诉的,可通过另行起诉的方式处理。关于调解的问题,我们认为,经人民法院审查不损害国家、集体和社会公共利益的,可以调解方式结案。关于执行环节,人民法院判决被告承担赔偿责任的,检察机关应将所获得的赔偿返还遭受侵害的单位或个人,遭受侵害的单位或个人不明的,收归国有,上交财政。

除了检察机关与人民法院的工作机制外,公益诉讼的顺利开展还需要其它相配套的工作机制,我们称之为“社会公益法律服务”。社会公益法律服务,是在对社会公益作出界定的基础上,通过宣传、咨询、沟通、协调等方式,收集案件线索、解决相关纠纷,达到从事实上维护社会公益的行为。社会公益法律服务与法律相关,但不涉及公共权力的运用,属于一种事实行为。具体包括对涉及社会公益保护的法律法规进行广泛的宣传、为社会公众提供涉及公益保护的法律咨询、接受侵害社会公益案件的举报,从而促进社会公众自觉遵守法律,避免侵害社会公益,提高社会公众通过民行检察途径维护社会公益的意识,同时掌握案件线索,为案件进入司法程序做出充分的准备。具体地讲,服务的方式可采取检察人员定期深入社区和乡村进行宣传,或者通过报刊等媒体介绍民行检察维护社会公益的职能,也可开通社会公益法律服务热线,就社会公益与社会公众进行信息和法律的沟通。同时,社会公益法律服务的顺利开展,需要与相关机构建立联席工作机制。社会公益案件线索可能从多个渠道反映出来,除了检察机关外,还包括人大常委会、群众工作局、信访办公室、电视台、广播电台、报社和行政的各职能部门等等。因此,民行检察应与这些机建立联席工作机制,一方面相关机构将搜集到的社会公益案件线索移送民行检察部门,民行检察部门将获取的不属于管辖范围的案件移送至有权处理的机构。另一方面,在维护社会公益的行动中,民行检察部门与相关机构应相互配合,相互协作,共同有效地维护社会公益。

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