过失的成立无需意志要素*

黎邦勇

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

过失存在意志要素的论断一直是我国刑法理论的通说，几乎所有的刑法学教科书在阐述过失的构造时都不断地重复着这一命题。这种权威的观念已经深入人心，几乎成为一种集体无意识的意识，不容置疑。不过，从逻辑和事实两方面而言，过失存在意志要素的论断至少存在以下三个方面的问题：其一，从事实角度而言，该结论与过失的具体心理过程不符合；其二，该结论无法提供认定过失的合理标准；其三，该结论导致过失与故意之间出现无法续接的间隙地带。以下详论之。

一、过失的心理构造无法容留意志要素

意志行为的一般理论将行为的意志过程大致分为三个环节：第一个是人在动机导引之下的目的预设；第二个是在所要达到目的的支配之下对头脑中以往所储备的行为的知识和信息进行判别，找出可以作为达到目的的手段；第三个是形成最终的行为决意。值得指出的是第二个环节并不是一个单纯的认识过程，而是一个包含认识过程的意志过程。简单地讲，这个过程就是一个在目的支配导引之下的“去认识”的过程。其中的认识活动是指在目的的驱动下对以往储存在大脑中的与具体目的并无联系的知识和信息进行筛选、比较、评判，进而构想或者挑选出达到目的的手段，即在以往的认识信息和行为人的当前目的之间建立具体的联系。很明显，这个认识是对“认识”的认识，是在目的支配之下的具有反思性的认识。因此，无论是故意行为还是过失行为，就行为本身而言都具有目的指向性。过失行为当然符合以上所论及的意志行为的一般过程，但过失作为意志过程存在着自身的特殊性，表现在三个方面：其一，在目的预设环节，过失的行为本身的目的并不是指向该行为所导致的特定的危害结果的；其二，在“去认识”环节，行为人在构想或选择达到目的的手段时，并没有认识到该手段可能带来的特定危害结果；其三，在意志定型最终形成决意的环节，行为人由于没有认识到危害结果出现的可能性，从而没有产生阻止、接受或者追求作为过失内容的特定危害结果的意志，即没有产生抑制行为的动机。从以上分析看，正是过失在“去认识”阶段对危害结果出现的可能性没有预见，导致行为人不可能把过失所包含的危害结果作为自己意志的内容。换言之，行为人对自己没有认识的对象或内容根本就谈不上对其具有什么意志性，因此在过失的心理构造中不可能存在对特定危害结果的意志因素的位置。

(一)无认识的过失与意志要素

无认识的过失在我国刑法中被称之为疏忽大意的过失，学界根据我国刑法第15条的规定将无认识的过失定义为：行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理状态。①参见高铭暄，马克昌主编.刑法学.北京大学出版社，2000.118；马克昌主编.刑法学.高等教育出版社,2007.100；张明楷著.刑法学.法律出版社，2007，第3版：237.还有其他教材对故意的类似定义，限于篇幅，这里不能一一枚举。以上权威教材对过失的定义高度一致，只是极个别学者在文字使用上稍有不同，足以见对我国刑法中无认识过失观点的一致性。这个定义极为明显地表明，行为人因为疏忽大意而对过失所包含的危害结果出现的可能性没有预见，因此行为人不可能将这种没有在自己头脑中出现过的关于行为可能导致危害结果出现的意识作为自己行为意志的真实内容。其中的道理是一个简单的常识：一个对象要成为意志的指向，必须以该对象被人认识为前提。由此可见，就无认识的过失而言，根本谈不上对特定危害结果持有什么意志态度，所谓的意志要素的存在不外是一种没有根据的杜撰而已。

(二)有认识的过失与意志要素

对于有认识的过失，可以肯定行为人对过失所包含的特定危害结果持有某种阶段性意志态度，但这并不意味着有认识的过失的成立最终必须存在着相应的意志要素。换言之，即有认识的过失的成立与行为人对过失所包含的特定危害结果出现的可能性的预见是两个不同的问题。根据我们对一般意志活动的过程分析来看，行为人在意志活动的第二个环节中——在目的的驱动下调动自己所掌握的知识和信息构造或选择达到目的的手段的过程中，即行为人在“去认识”的这个环节上的确对自己的行为具有导致危害结果出现的可能性有所认识，但是这个有所认识只是一个阶段性的认识结果，并不意味着行为人对特定危害结果出现的可能性形成了真正最终的认识。具体而言，导致特定危害结果出现的可能性的条件假如是A、B、C等数个条件，行为人根据自己的经验和知识认为自己的行为和环境只不过提供了导致该危害结果可能出现的部分条件A、B，而没有提供使该结果出现的全部条件A、B、C，从而确信特定危害结果不会出现，确信自己的行为不是在拿刑法所保护的某种法益冒险，继而在这种确信之下实施了自己的行为。从这个过程可以看出，行为人“去认识”的结果是认识到特定危害结果出现的可能性是无，而不是有，即行为人对于特定危害结果出现可能性的“无”的判断取代了最初的对特定危害结果出现可能性“有”的预见。既然如此，在行为人已经确信危害结果不可能出现的情况下，还分析行为人对该结果持有什么意志态度又有何意义呢？可见有认识的过失的成立不在于行为人对特定危害结果出现可能性持什么意志态度，而是在于行为人“去认识”的结果的内容是最终确信没有危害结果出现的可能性。

从过失与故意区分的规范性立场来看，刑法之所以区分过失和故意无非是想将对法益的侵害只具有潜在控制可能性的情形和具有现实控制可能性的情形进行责任上的区分，使前者承担相对较轻的刑事责任，使后者承担相对较重的刑事责任。换言之，刑法要在最低程度上将无意识地使法益面临被侵害风险和有意识地拿法益去冒险这两种情形区分开来。对于有认识的过失而言，行为人因确信特定危害结果最终不可能出现而行为，没有拿法益去冒险的意志内容，而所谓的间接故意却是拿着法益去冒险，即甘冒法益被侵害的危险仍然去实施某种行为。二者内容在规范性的区别就是如此，体现在心理事实上就是有认识的过失是对行为不具有导致危害结果出现的可能性形成了确信，而间接故意是对危害结果有无出现的可能性没有形成确信。

传统的观点认为，将有认识的过失的成立委之于对特定危害结果出现可能性的“知”和意志内容上对该结果所持的“反对”态度的结合，形成了一个不可解的悖论，它将有认识的过失中对特定危害结果出现的可能性的有所认识和轻信联系在一起使用。权威教科书对此阐述道：“其认识因素，首先是行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果……其次，过于自信的过失的认识因素还有轻信能够避免危害结果的发生。”[1]这个论述的内容本身没有错，但是对于“已经预见”和“轻信能避免”之间关系的说明却有待商榷。传统的观点在论述“已经预见”和“轻信能避免”二者的关系时，要么将二者理解为一种并列关系，要么认为“已经预见”是有认识过失中认识的根本状态，决定了有认识过失中认识的基本性质。不过，这种理解是存在缺陷的。首先，“已经预见”和“轻信能避免”的对象都是特定危害结果出现的可能性，对这种可能性是否出现的判断只能是肯定性或否定性的，而不可能存在一种介于肯定性与否定性之间模棱两可的中间地带。如果认为“已经预见”和“轻信能避免”是一种并列关系，则存在逻辑上的矛盾，即“已经预见”和“轻信能避免”不可能作为对同一对象同等程度的判断结论而并存。其次，如果将“已经预见”作为压倒“轻信能避免”的最终的认识结果，必然会导致有认识过失和间接故意之间的混淆：既然已经认识，而行为人犹决意为之，那就意味着行为人甘冒侵害法益之风险而行为，明显属于间接故意。如果说行为人甘冒侵害法益之风险而犹为之，在意志上还属于反对危害结果的出现的态度，未免让人觉得不可想象。如此看来，有必要对“已经预见”和“轻信能避免”的关系重新作出分析。

笔者认为，“已经预见”和“轻信能避免”分属于有认识过失中一个完整的认识过程的不同阶段。已经预见是这个认识过程的开始阶段，即行为人根据自己所掌握的不完整信息对自己的行为导致危害结果出现可能性之间的一个初步的肯定性判断。但是随着行为人所掌握的相关信息的增加和思考的深入，行为人最终认为自己的行为不具有导致行为出现的可能性，即“轻信能避免“结果的发生。最终阶段的“轻信能避免”的判断否定了行为人最初的“有所预见”的结果。所以有认识的过失在认识内容上的根本性质是轻信自身行为不具有导致危害结果出现的可能性，而不是所谓的对危害结果出现的可能性“有所预见”。轻信不是意志内容，而是一种认识结果。轻信所表明的内容仅仅是行为人本应该认识到自身行为和其他条件的结合足以导致特定危害结果出现，但却没有认识到这一点，借用马克昌先生的阐释就是“轻率地认为当时的主客观条件可以避免危害结果的发生”[1]。另外轻信在程度上是一种确信，即通过自己的认识和判断确信特定危害结果出现的可能性不存在，只有出于确信的心理，才能排除行为人行为时拿法益冒险的意志态度。由此可见，在有认识的过失中行为人对行为导致特定危害结果出现的可能性的判断存在一个由最初的对特定危害结果出现的可能性有所预见发展为最终的确信该结果不会产生的过程，即最终阶段 “无”的确信取代了最初阶段 “有”的判断，在整体上对特定危害结果出现可能性的认识呈现为“无”。在所谓有认识的过失中，既然行为人对特定危害结果出现的可能性的认识依然是“无认识”而并非“有认识”，那么在意志内容上再讨论行为人对该结果所持的态度的做法就只能成为一种虚拟性的假设，无非是追问假如行为人最终认识到特定危害结果出现的可能性，行为人是否接受该结果的出现。问题是这种虚拟性的意志态度并非行为人行为时现实的心理状态，虚拟的意志内容最多只能反映出行为人的某种人格，如果允许根据虚拟的意志态度来判断行为是否属于过失，无疑是直接根据行为人的人格来判断行为人行为的性质，显然这种做法与刑法保障人权的基本要求是背道而驰的，是现代文明社会难以接受的。既然如此，在有认识的过失中，意志要素的要求也必须被放弃。

综上所述，无论是疏忽大意的过失还是有认识的过失，其心理构造中都不可能存在所谓的意志因素，因此传统的过失观必须被改写，过失的认定标准需要重新进行讨论。

二、过失的认定标准惟有“不知”

我国传统的过失观对疏忽大意的过失和过于自信的过失的成立都隐含了意志要素的要求，即认为过失成立要求行为人在意志上对特定危害结果的出现持不接受的态度。过失犯罪行为是不法且有责的，任何过失的要素都要能够达到提供说明过失行为不法且有责的根据的目的，这个要素才不是多余的或有害的。但在过失中隐含的对意志要素的要求既不能对过失的不法作出说明，也不能为过失的有责性提供根据，可以说过失中对意志要素的要求是既多余又有害，以下对此详加检视。

(一)不法层面的检视

“从规范的角度来看，不法要问的是，我所设定的行为界限是否遭到逾越……”[2]而刑法所设定的行为界限是否遭到逾越的判断基准在于刑法所欲保护的法益是否遭到了侵害(包括对法益的威胁和实害)，行为侵害了法益即存在着一个不法。那么过失的要素必须能为说明行为侵害了法益作出自己实在的“贡献”，否则这个要素的存在就失去了意义。问题是作为主观要素的过失是如何与法益侵害具体地联系起来的。主观的不法要素之所以得到承认在于诸如过失、故意等主观要素能够实际上对法益侵害发生影响。[3]任何侵害法益的行为导致对法益发生威胁或者实害，总是受到概率性规律的制约。以持刀刺向别人的心脏欲图致死他人的情形为例，即使在这样的案例中，仍然可能出现由于对象是一个镜面人(内脏器官在身体内的位置与常人相反的人)，结果没有刺死对方的情形。上述情形中，危害结果在一般情形下肯定会发生，但从科学的观点看危害结果发生的概率仍然不是百分之百，仍然存在着不发生的可能性。过失、故意等主观要素之所以成为不法要素，就在于它们能够实际影响到行为导致结果出现的概率。进一步来看，如果行为客观面相同，行为主观面就会成为行为是否能够造成法益侵害的决定性因素。如果出于故意，则侵害法益的概率一定远远地超过过失，如果出于过失，则侵害法益的概率一定远远地超过意外事件。具体到过失上，就要求过失的要素的确能够对法益侵害发生的概率存在着实质性的制约作用，如果某部分内容与法益侵害发生的概率根本没有联系，那么这部分内容就不能成为过失的要素。

传统的过失观要求过失的成立必须是行为人的意志反对危害结果的出现，那么这种反对危害结果出现的意志在过失中与过失行为侵害法益的概率之间存在着真实的联系吗？实际上我们谴责过失在于行为人存在着预见义务和预见能力，但没有充分地履行自己的义务和理性应用自己的预见能力；从相反的角度讲就是在过失的情形下，如果行为人能够根据法律的要求尽自己的义务，理性地应用自己的能力，则法益不被侵害的概率就会大大的提高，所以决定法益不被侵害概率的因素取决于行为人对危害结果发生可能性的认识。如果对危害结果出现的可能性没有认识，显然行为人不会产生抑制行为的动机，则危害结果发生的可能性就不可能受到行为人的控制。而当行为人认识到危害结果出现的可能性然后产生行为抑制动机后，则特定危害结果出现的可能性就因抑制动机的形成而降低甚至被消除。即刑法中设立过失的根本目的在于训练法域内的公民形成一种“认识——抑制”机制，刑法真正惩罚的是“应认识——无认识——无抑制”的行为状态。刑法期待行为人通过认识而生成意志上抑制行为的动机，但这并不是要求行为人在过失行为中已经现实地形成了抑制动机。如果行为人处于“有认识——无抑制”的真实的心理过程中，则行为人在主观上已经越过了过失的界限，滑向了故意的深渊。因为就一个精神正常的人而言，我们难以想象可以将其对危害结果出现的可能性存在认识而犹为之的心理状态称之为过失。过失中正是对危害结果出现可能性的“无认识”决定了行为人意志上“无抑制”的状态，“无抑制”是“无认识”的结果，因此过失中与不法真正联系起来，即与法益侵害概率真正联系起来的只有行为人的“不认识”的这个认识因素，而不是传统观点所杜撰的不接受危害结果出现的意志。从不法层面检视所得出的结论是：过失成立的标准惟有行为人在认识上对危害结果出现可能性的“不知”。

(二)有责层面的检视

以下要解决过失中所谓的意志要素是否能够为行为的有责性作出实质“贡献”的问题。有责性的主旨是在确定行为人做错之后，刑法是否可以原谅行为人，动用刑罚惩罚行为人是否有意义的问题。如果能够原谅行为人，动用刑罚惩罚行为人没有意义，则行为人的行为就没有有责性，否则就具有有责性。[2]如果坚持意志要素是过失不可或缺的内容，那就要求过失中的意志要素能够从实质上说明刑法是否可以原谅行为人，说明动用刑罚惩罚行为人是否有意义。刑法是否可以原谅一个人，取决于行为人行为是否具有理性根据，理性根据越大刑罚就越应该原谅他，理性根据越小刑法就越不能原谅他。过失中的意志要素如果确实必要，它就要说明行为人行为确实缺乏刑法所要求的理性。所谓理性不外乎是行为人所具有的从一个正确的出发点经过正确的道路达到正确目的的能力，换用托马斯·阿奎那的表述就是从一般结论得出特殊命题的能力。[4]这个理性本身就是一种自律性的要求，但行为理性离不开行为人对自身理性能力的充分注意和运用，当人怠于运用这种理性能力的时候，刑法将这种自律转化为他律，即从外部强制人对自己的理性保持充分的注意。因此，刑罚惩罚过失，既不是单纯地谴责行为人的“不认识”，也不是单纯地谴责行为人的“不抑制”，而是谴责行为人对危害结果出现的可能性所持的“应认识——无认识——无抑制”的心理状态。据此，能够说明行为人行为缺乏理性的东西不是行为人对危害结果的出现“应抑制——无抑制”的心理事实，而是行为人的“应认识——无认识”的心理事实，所以所谓过失的意志要素不仅仅是不存在的问题，即使其存在，对于说明过失行为的有责性也是多余的。因此，从有责层面分析，过失中也不应要求意志要素的存在，在应知的前提下，过失成立的标准的内容就是行为人对危害结果出现可能性的“不知”。

三、过失的案例检视

理论的力量不在于其构建的模型是如何地充满了美感，而是在于其对实践解释的合理性，尤其是对极端情形解释的合理性。因此，我们不妨使用较为极端的案例对过失的理论进行检视，继续验证追问相关过失理论的解释力。

案例：行为人甲欲图杀害自己的仇人乙，以拳头猛击乙头部，乙猝不及防仰面跌倒死亡。事后法医解剖检查，发现乙是因头部被隐藏在其跌倒的茂密草丛中的尖石刺破而死亡，并非因甲的拳击而死亡。毫无疑问，对于事件的前半部分，行为人以杀人的故意拳击被害人，当然是故意；问题是事件的后半部分，被害人竟出乎行为人之预料被尖石刺死，对于被害人之死，行为人到底是承当过失的责任还是故意的责任呢？根据传统的过失观，不管是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，都要求行为人在意志上反对危害结果的出现，不接受危害结果的出现。可是在该案中，行为人自始至终都具有追求希望危害结果出现意志态度，根据传统的过失观，该案中甲导致乙的死亡不可能成立过失，最终甲的行为成立故意杀人既遂。但是这个结论是经不起分析的。该案中，被害人的死亡结果实际上是偏离了行为人的预先设想的。行为人故意所预想的是依靠自己的拳击致被害人死亡，而被害人最终却被隐藏的尖石刺死，这是超出了行为人故意的预见和控制范围的。问题的关键是这种行为人没有现实预见的其他因素所导致的后果能不能归结为行为人的故意。这里整个事件可以被分为两个阶段：第一个阶段是行为人对被害人的拳击阶段，第二个阶段是被害人因拳击倒地，自然力量参与进来导致死亡结果的出现。所要分析的问题是第二个阶段所发生的事件，即自然力量参与进来导致了死亡结果归结为行为人的故意需要什么样的条件。这个条件就是被害人死亡的结果与行为人最初故意的设想之间是不属于“重大因果关系的偏离”。如果存在着重大的偏离，则行为人的行为构成未遂，结果的出现归结为过失。套用罗克幸的观点就是：这种因果关系的偏离如果“在根据一般的生活经验的边界内部还是能够遇见的”话，则这种因果关系的偏离就是不重要的，结果的出现依然可以归属于行为人的故意。[5]但反过来说，一旦这种因果关系的偏离已经超出了一般生活经验边界的内部的话，结果的出现就不能归属于行为人的故意。在上述案例中，要分析的是行为人拳击被害人致其倒地后，被害人被隐藏在草丛中的尖石刺死的结果是否已经超出了我们的一般生活经验。显然，我们认为在这种情形下，行为人不可能现实地认识和控制尖石刺死被害人这一结果的发生，可以肯定其中存在着“因果关系的重大偏离”，因此对于被害人的死亡不可归属于行为人的故意。由此看来，传统的过失观在这个案例的解释上难免陷入左右为难的困境，缺乏成熟理论所应有的解释力。

本文所主张的过失观认为在应预见的前提下，行为成立过失就在于行为人对危害结果出现的可能性没有预见，根本无需意志要素。据此，对于上述案例中的情形，在预见义务上故意和过失并没有根本性的区别，无论是故意犯罪和过失犯罪都需要预见义务的存在，我们仅需要分析在事件的第二阶段上，行为人是否预见了某种自然力量可能致死被害人的结果。很显然，在该案的具体情形中，行为人根本无心从事这种预见活动，当然也就谈不上预见某种自然力量致死被害人死亡结果发生的可能性。这样行为人的行为理当成立过失，而不管行为人对死亡结果到底持何种意志态度。这个分析结果避免了与主观归责一般理论的冲突，也符合了一般人对该案件的直观的法感情，应当说较传统的过失观表现出了更为优越的解释力。

四、结论

事实层面的分析表明，过失的心理构造中没有意志要素的位置；规范层面的分析表明，所谓过失的意志要素既不能说明过失行为的不法性也不能说明过失行为的有责性，对于过失成立来说纯属多余和有害；具体的案例检视同样表明，要求意志要素存在的传统过失观存在着不可克服的缺陷，其解释力是残缺的。这些都证成了一个结论：在应当预见的前提下，对危害结果出现可能性没有预见就是过失成立的惟一标准，此外任何要素都是不必要的。

参考文献：

[1] 马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社，2007：101.

[2] 许玉秀.当代刑法思潮[M].北京：中国民主法制出版社，2005：44.

[3] 马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002：286.

[4] 汉娜·阿伦特.精神生活·意志[M].姜志辉，译.南京：江苏教育出版社，2006：128.

[5] 罗克幸.德国刑法学：总论[M].王世洲，译.北京：法律出版社，2005：335-337.