论海上保险中船长、船员不法行为的举证责任

文/ 天津海运职业学院 高秋颖

论海上保险中船长、船员不法行为的举证责任

文/ 天津海运职业学院 高秋颖

与船长、船员不法行为有关的举证责任存在两方面问题：一是风险要素的证明；二是证明损失是由于船东恶意过错行为造成的。针对此问题，结合英美司法判例，对海上保险中船长、船员不法行为的举证责任问题进行深入探讨和研究。

海上保险；不法行为；举证责任；证明标准

在海上保险理赔中，被保险人与保险人无法就保险赔偿问题进行协商解决时，必然会通过对保险人提起诉讼来主张其保险索赔请求；而一旦提起诉讼，谁都清楚，最棘手的就是举证责任问题。举证责任人须承担两项义务：其一是有责任提供证据；其二是要以理服人。与其他民事诉讼一样，根据海上保险合同提起诉讼的原告应承担举证责任。与船长、船员不法行为有关的举证责任存在两方面问题：一是风险要素的证明；二是证明损失是由于船东恶意过错行为造成的。原告当然应该承担举证责任，证明损失是由于船长、船员的不法行为故意造成的。然而，船舶被船长、船员故意抛弃既可能是得到船东默许的，又可能根本不为船东所知道。若是前者则构成被保险人的恶意过错行为，保险人不负赔偿责任；若是后者则构成船长、船员的不法行为，属于保险人的承保责任范围。这两种损失所获得的赔偿是完全不同的，其结果直接取决于船长、船员的这种行为是否得到了船东的同意。

对于保险人来说，原告以船长或船员的不法行为作为造成损失的原因主张索赔的，若否认船长或船员的行为并非故意的真实性，就可能得出海上风险是损失的原因。因此，保险人唯一能提出的抗辩理由就是船长或船员的不法行为是得到原告默许的。换言之，被告事实上只能以船东的恶意过错行为造成损失作为抗辩理由，这导致船长或船员的不法行为与船东的恶意过错行为之间有着解不开的内部关系。

根据英国《1906年海上保险法规则解释》第11条有关船长或船员不法行为的定义，不法行为应该是船长或船员“有意损害船东或承租人的错误行为”。在英国的诸多判例中，构成船长或船员不法行为的，无论该行为是迟延、绕航、火灾、故意违反禁运的规定或将船舶凿沉，都必须证明其中没有船东的私谋或共谋。但是，究竟由谁来负举证责任之责，是原告证明其没有私谋或共谋，还是由被告证明原告有共谋行为，举证责任分配的不同将直接导致不同的结果，其在英国的判例法中至今仍是一个尚未解决的法律问题，有两种相互冲突的观点左右着这方面的法律。这两种观点都来自英国上诉法院，不过其中一种是根据Elfie A Issaias v. Maritime Insurance Co. Ltd. 案件①[1923] 15 L1 L Rep.186.的判决观点而来（以下称“Issaias规则”），另一种是根据Martoarti案件②[1923] 1 KB 650 at P. 657.和Michael案件③[1979] 1 Lloyd's Rep. 55at p. 66.QB(Com Ct)的判决观点而来的，以下称“Martoarti-Michael规则”。

一、Issaias 规则

在Elfie A Issaias v. Maritime Insurance Co. Ltd. 案件中，原告船东以海上风险为由主张船舶全损的保险赔偿，被告对此予以否认，认为船舶是根据船东的指示并得到船东的同意被恶意凿沉的。双方当事人对船舶是被船长或船员故意沉没的事实并无争议，因此本案争议焦点在于船长和船员的行为是否得到船东的同意，当然更重要的问题是由谁证明这一事实。上诉法院审理此案的全部法官一致认为，船东是否秘密参与船长和船员的行为的事实，应该由被告举证。因为“指控船东秘密参与，就相当于指控船东犯罪，至少也构成船东极其不诚实的指控”，由于指控的性质极其严重，法官认为应该按照刑事指控的方式来处理并指出：“船长和船员故意把船舶凿沉，除非船东秘密参与了；否则，这种行为就只构成船长或船员的不法行为。而船东是否秘密参与了船长和船员的不法行为，则应该由被告保险人负举证责任。原告有权援用‘无罪推定原则’（principle of presumption of innocence）无须答辩，根据此原则，控告人首先必须履行举证责任以证实其控诉有一定的依据。”“初步证据表明，把船舶凿沉是船长和船员的不法行为，这是保险人承保的风险之一；保险人认为船长和船员的这种行为对船东是没有损害的，则保险人应举证证明其行为对船东没有造成损害的事实。”

值得注意的是，上述案件在举证责任问题上确认的Issaias 规则仅限于其本案的事实，即船长和船员的不法行为已经不再是双方当事人争议的问题，而是就被告提出的船东恶意过错行为的抗辩所适用的举证责任的分配规则。也就是说，根据Issaias 规则，船舶被故意凿沉的事实一旦被法院所认可或接受，举证责任也就相应转移给被告，而且由于被告的指控是具有犯罪性质的指控，因此，被告应承担严格的举证责任。

二、Martoarti-Michael规则

根据Martoarti-Michael规则，原告以海上风险和船长或船员不法行为作为造成损失的原因而主张保险赔偿的，原告应负举证之责，上述案件的判决观点认为：“损失是由承保风险所造成的，还应证明其是没有船东合谋行为的船长或船员的不法行为。”由此可推断，根据Martoarti-Michael规则，原告不仅要证明船舶被凿沉是故意的，而且还要证明船舶被凿沉不涉及船东的合谋行为。

根据此项举证规则，原告似乎应承担双重举证责任，即“船东必须证明损失是由于船长或船员不法行为的承保风险所造成，其中不涉及两个方面的内容：其一是船舶的沉没是故意的，其二是没有船东的参与或合谋。若案件审理结束时，尚不能使法院信服船东是否同意的，原告就得败诉”。

上述举证规则也为众多判例所采纳。在Spathari案件①[1924] 21 L1 L Rep.265.中，经证明船舶是被轮机长凿沉的，且船东参与该案件的事实也已明朗，法院就举证责任问题陈述了以下观点：“证据确认船舶是被凿沉的，余下的问题就是原告是否为该事件的当事人，原告无法说清楚的，就必定败诉。”Captain Panagoe DP 案件②[1989] 1 Lloyd's Rep. 33at p. 40.CA.的判决观点认为：“按照船长或船员不法行为的定义，损害船东的利益是构成该行为的要素。因此，船东最早提出损失是由于船长或船员的不法行为所造成的，船东就应证明这样的行为损害了他的利益，而且也没有得到他的同意或默许。”同样在Tropaioforos案件③[1979] 1 Lloyd's Rep. 55.中，法院就举证责任问题认为，“把船舶凿沉有可能构成欺诈或刑事责任的行为，就必须予以高度重视，在这种情况下，要求船东承担举证责任，是因为他们占有与此有关的全部信息，而保险人有可能对此一无所知。”情况也确实如此，货物所有人、受让人、抵押权人或其他与船舶有利害关系的人根本不参与船舶事务的管理，若要他们承担举证责任证明船东有恶意过错行为，同样是难以实现的。

对于船长或船员不法行为与船东恶意过错行为的举证责任问题，在英国的司法实践中显然出现了两种互相对立的观点：一种观点支持Martoarti-Michael规则，而且也有大量的一审和上诉法院的判决；另一种观点支持Issaias规则，同样有一审和上诉法院的判决。但由于至今还没有英国枢密院的终审判决，因此有关这方面的争论还将继续下去。早在1924年，也就是Issaias 规则宣布后的第二年，英国枢密院曾在Anghelatos v. Northern Assurance Co. Ltd.案件①The Olympia，[1924]19L1 L Rep.225 at p. 256，HI中预言：“该问题迟早有一天会出现在枢密院的诸位法官大人面前，要求作出裁定。”而其中的Sumner法官还就此陈述了他的意见：“船舶搁浅造成的损失或船舶沉没造成的损失都适用一般的推定责任，而被保险人的恶意过错行为造成的损失是仅有的一种例外，这就是为什么在法律上要求主张该例外的人必须对此负举证职责，换言之，保险人应对此承担举证责任。但若法律最终规定被保险人投保的是意外搁浅，而并没有投保策划好的搁浅，根据我的理解，只要被保险人证明的损失情况是意外搁浅的情况，被保险人就证明了是承保风险造成的损失，而符合了要求其证明的论点。”

上述意见表达了两项区别：第一项是一般推定责任及其中某一例外情况之间的区别；另一项是承保风险（意外搁浅）和非承保风险（经策划的搁浅）之间的区别。上述法官的意见至少说明了一个问题，即为了决定这些风险所产生的责任是否属于承保风险所产生的“一般推定责任”的范围，对于待证明风险的性质和特点应进行仔细的审查。例如：

（1）在发生火灾的情况下，除了应证明损失或损坏是由于火灾造成的之外，就不再要求原告证明火灾是意外的或不可预见的，或证明没有船东的默许或同意。因此，对于火灾造成的损失，就属于“一般的推定责任”，保险人提出船东恶意过错行为为抗辩理由的，这就是“一般的推定责任”中的一项例外情况。

（2）就海上风险而言，由于构成这种风险的必要条件是具有意外性和不可预见性，因此，海上风险的范围就排除了任何故意或有意行为造成的损失。要证明损失是意外发生的，就必须证明未得到船东的同意或默许。意外的搁浅属于海上风险，而谋划的搁浅属于船方恶意过错行为。

（3）发生船长或船员不法行为的，是指船东不同意或船东同意但并不知道是构成引发这种风险必须具有的内在要素，否则这种行为就不构成船长或船员的不法行为。

由此可见，海上风险或船长、船员的不法行为不同于火灾，不存在一般推定责任的问题。因此，对于主张以这种风险作为损失原因的人，要求其提供证据证明这种风险的特定性质，即海上风险的不可预见性或意外性、船长或船员不法行为情况下的船东不知情并非不合理。

适用Issaias举证规则的，原告胜诉的可能性就比较大，因为被告应按照“无罪推定”的原则进行抗辩，承担严格的举证责任，证明船舶被凿沉是船东的合谋行为。如果被告未能证明的，当然这也并不意味着原告就解除了他的举证责任，原告仍应证明损失是船长或船员不法行为的结果，该行为的发生不为原告所知道。若是海上风险，则应证明损失是意外的、不可预见的。但一旦提出船东恶意过错行为的抗辩，就产生了一系列的问题：第一，按照Issaias 举证规则，举证责任转移给了被告；第二，证明的标准从原来的“证据优势原则”改变为更高要求的“无罪推定原则”。

在一起由美国法院审理的案件②The Lakeland, [1927] 28 L1 L Rep. 293, US Court of Appeals.中，被告对原告的主张采取了简单的否认方式，即仅否认损失是由于海上风险造成的，但不提出任何积极的抗辩，也就是不指控原告有恶意过错行为，而是向法院提供足够的证据，从而使法院对原告提出的海上风险造成损失的主张产生怀疑，特别是在反诘证人的阶段，被告采取的策略是提供一些原告不得体行为的证据，从而使原告受到牵连，表明原告在某种程度上应对损失负责。负责审理该案的法官认为，由于被告提供的有关船舶被凿沉的证据并不构成被告积极抗辩的支撑，因此，最终的举证责任并不发生转移，被告提供的证据仅起到否认其责任的作用，仅仅是向陪审团提出船舶沉没事实上是否是由承保风险所造成的，原告是否对他们提出的主张提供积极的证据。

Martoarti-Michael举证规则与举证责任的一般原则相符合，由于船长或船员的不法行为必须为船东不知道或不同意的行为，因此提出船长或船员不法行为的一方当事人就应该负举证责任，证明该行为所具有的要素。法院审理结束时尚无法确定损失原因的，就应该适用“第三种选择”的规则。

就证明船东知道或同意问题而言，船长或船员的不法行为和海上风险应该属于同一类型的风险，而火灾则应属于一种例外情况。

根据英国目前的法律，举证责任不仅根据请求权性质的不同而变化，而且随提出的抗辩理由的性质不同而变化。

三、对共谋行为的证明标准

共谋行为的举证责任和证明标准从理论上而言，应该与被保险人根据火灾、船长或船员不法行为或海上风险提起的索赔请求是相同的。但是由于程序上的原因，船长或船员不法行为（和火灾）与海上风险不属于同一类型。对于船长或船员不法行为的证明标准，将根据采取不同的举证责任原则而不同。例如，在上述讨论过的Issaias 案件中，上诉法院把船东抛弃船舶的行为等同于犯罪、欺诈和性质最严重的指控，因此毫无疑问应适用刑事案件中的证明标准。Bater v. Bater案件①[1951] p. 35.的判决观点同样认为：“证明标准应根据问题的性质而定，指控的性质越严重，要求证明可能性的程度就越高；但是在民事诉讼案件中，也并不是一定要达到刑法所要求的高标准的证明要求。”在一起有关海上货物运输的案件②The Filiatra Legacy, [1991] 2 Lloyd’s Rep. 337 at p. 373, CA.中，上诉法院再次重申：“若指控的是严重的犯罪行为，就应该适用与该行为相称的举证方式。”

英国海上保险业作为全球海上保险业的先驱和领袖，从确立举证责任以来，随着海上保险司法实践的不断发展，对该问题的认识也在发生变化。能够深入而全面地理解和把握该问题，不仅能够减少该方面的纠纷，而且有利于维护司法的公平、公正，提高办事效率，促进海上保险业的健康发展，对于整个海上保险制度的完善和发展都具有重大的意义。

[1]SUSAN H. Law of Marine Insurance [M].London:Routledge-Cavendish Publishing Limited,1999.

[2]HARDY IVAMY E R. Marine Insurance[M].London:Butterworth, 1985.

[3]BENNETT N.The Law of Marine Insurance[M].London:Clarendon Press,1996.

[4]司玉琢.海商法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2007.

[5]汪鹏南.海上保险合同法详论[M].2版.大连:大连海事大学出版社,2003.

[6]杨召南.海上保险法[M].北京:法律出版社,2009.

[7]傅廷中.海商法论[M].北京:法律出版社,2007.

Burden of proof caused by barratry of master officers or crew in marine insurance

GAO Qiu-ying