论司法正义的形而上学建制

2011-02-20汪家宝

周口师范学院学报 2011年1期

关键词：解释学正义权力

汪家宝

(周口师范学院政法系,河南周口466001)

论司法正义的形而上学建制

汪家宝

(周口师范学院政法系,河南周口466001)

当代中国的司法正义观由性善论、理性主义和程序主义铸就,然而这些都是值得推敲的。揭示司法正义的有限性对于确定其内涵具有一定的现实意义。

司法正义;人性论;理性主义;程序正义

当“司法正义”成为无批判的语言表达对象的时候,它的本质及其限度就注定要被遮蔽。无论是司法实践中的“铁案说”还是法言法语中的“客观真实说”,都无法在不断曝光的“冤假错案”面前强有力地自我辩护。为什么我们呼唤司法正义并为此付出了许多艰辛努力,却感到司法正义依然遥远?笔者以为,其根本原因在于我们从思想上先行设定了“司法正义”的根基,而后者恰好是司法不公的深层来源。鉴于此,本文拟揭示司法正义的形而上学建制的基本构成,并指出其对司法实践的影响,以期有助于人们全面理解司法正义的真实内涵。

一、人性假设基础上的权力伦理观

叩问司法正义不能不关注人性,因为无论法律的制定和实施都离不开人的因素。人性善恶与司法正义之间的关联是见仁见智的事,但是,以人性为基础建构的权力伦理观在中西方以不同的模式进而以不同的方式影响法治和司法正义的进程却是不争的事实。

性恶论是西方自古希腊以降的传统,深刻地影响着其政治伦理和法律制度以及二者相结合的产物——法治。基于人们之间相互敌视、相互倾轧和相互嫉妒是把社会引向分裂和内乱的原因,德谟克里特最早从人性恶证明法治的必要性。柏拉图认为“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性,人们会先考虑这些,然后才考虑到公正和善德”[1],从而明确把法治作为治国方略而提出来。亚里士多德进而声称“让一个个人来统治,这就在政治中混入了兽性的因素”,由此他提出了“法治优于一人之治”[2]。不过,古希腊时期的人性论是以理性方式表达出来的经验认识,而真正牢不可破的树立西方人性论传统的却是经历了一个世俗化过程的、中世纪神学的、存在论的性恶论。

基督教的核心是“原罪说”。《圣经》在“神正论”的支配下认为,每一个人一出生都是有罪的。即使是后期的新教也主张“人在本性上是堕落了的”[3]490,“正是因为这样的堕落,致使在上帝看来,我们是有罪的,并且是正当地判定为犯了罪的人”[3]488。堕落的人“倘若不被管束,那么在凶暴残忍方面,他就会远胜过所有凶禽猛兽”[4]。但是,人在尘世磨难是短暂的,这是一个赎罪的过程,目的是重返天堂。这样,基督教在肯定世俗之人性恶的同时并没有阻塞通达天国之人性善的渠道,“此岸”的恶是“彼岸”的善的回归之路。这种建立在基督教教义之上的人性恶的思想,不仅有助于促使人类对自身持反省的态度,而且有助于引导人类从改造自身的路径来改造世界。

到了古典自然法学时期,洛克、孟德斯鸠等人在上述思想的影响下无一例外地认为人性本恶、人性是不可信的,并依据性恶论提出了“社会契约”“三权分立”等现代法治思想。洛克写道:“谁认为绝对权力能够纯洁人们的气质和纠正人性的劣根性,只要读一下当代或其他任何时代的历史,就会发现适得其反。”[5]孟德斯鸠则认为:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力制约权力。”[6]可见,古典自然法学家的深刻之处在于,他们不再把人性的完善作为个人的事,而是在承认个人人性恶的前提下防止个人对他人的侵犯,在民事领域通过私法为权利划定界限,在政治领域通过公法实施权力制衡。这是西方法治的精髓,也是西方性恶论生长出来的以“限权”和“防权”为核心的权力伦理学。

西方的权力伦理学限制的主要是行政权,体现在诉讼程序中就是限制刑事侦查权,而审判权在司法独立的语境下却备受信赖,这似乎与其性恶论有所抵牾,其实不然。历史上,虽然法国大革命时期的法官站在新兴资产阶级一边而在其后受到信任,英国的法官在资产阶级革命时期成为保守派的追随者而在其后人们对之心存芥蒂。但是,欧陆法统认为,法官远离政治是其保持公正中立的原则,一切党派利益之争均不得成为法官裁判的考量因素。因此,在三权分立的框架下,西方国家一方面实行司法独立、法官中立以防止行政权干预司法权,另一方面建立法官的准入制度、身份保障制度和高薪制度,以促使法官视身份和名誉如生命。当法官具有强烈的社会优越感并成为民众的道德期望之所而司法又享有极高权威的时候,法官人性恶的方面就会自觉抑制,而法官的道德良知就成为“法官的法官”。

西方社会基于性恶论的限权理论在我国非但没有历史性的存在过,反而以一种泛道德化的形式造就了“权力无限”的观念。与西方相比,我国传统的人性论①张岱年先生把我国传统哲学关于人性善恶的理论划分为六种“:(1)性善论——孟子,后来的宋明理学以及王夫之、颜元、戴震都主性善论。(2)性无善无不善论——告子,后来王安石亦主性无善恶。(3)性恶论——荀子。(4)性有善有恶论——世硕。后来董仲舒、杨雄亦主此说。(5)性三品论——王充、韩愈。(6)性二元论——张载讲天地与气质之性,程颢、程颐讲天命之性与气禀之性,朱熹讲本然之性与气质之性,朱门弟子讲义理之性与气质之性。”(张岱年《中国伦理思想研究》,江苏教育出版社2005年版,第68页)比较复杂,其中影响最大的是孟子的“性善论”和荀子的“性恶论”。虽说它们道德旨趣殊途同归②荀子认为“人之性恶,其善者伪也”。善是人为的,但是,通过外在的教育力量不断地克服“恶”的本质和欲望“,涂之人可以为禹”,圣人是积“伪”的结果,这与孟子的观点是殊途同归。故,本文以“性善论”为基础讨论。,但最终却发展为与西方性质迥异的权力观,并且对当代中国刑事司法的强势影响依然存在。

儒家学说创始人孔子对人性善恶存而不论,其继承者孟子则明确提出性善论。孟子认为,“人之性善也,犹水之就下也,人无有不善,水无有不下”[7]。孟子没有明确说人一出生就“性本善”,虽然他认为人人都有恻隐之心、羞恶之心、辞让之心、是非之心,但此“四心”只是仁义礼智的开端,是人固有的天赋道德意识,并不是善的“完成时”。人的善端只有经过“存其心,养其性”这般内在修养,把那些已经丧失了的善端找回来,才“可以为尧舜”。这种伦理化的性善论经过董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”以及两汉经学、宋代理学、明代心学的精心包装并应用于政治统治之后,“贤人政治”观得以强化和巩固。

在“集体无意识”的家国一体、皇权至上的历史长河中,传统人性论培育了中国式的古典权力伦理学:无论是通过内在修养还是外在的道德教化,人性总是趋善的,只要把人的善性加以引导,弘扬人的善性,便可达到治理国家的目的。那么,谁来引导芸芸众生呢?这触及到我国传统政治人性论的巧妙之处:在统治者眼中,人的道德水平是“差等”的,并且“官”比“民”的道德水准高,这样,“官”就是天然的管理者,也不会作恶,在道德上被豁免了作恶的可能性。既然“官”是善的,也就没有必要在政治上对官员的权力进行监督和制衡,更没有必要把这类监督和制衡制度化。显而易见,这种崇拜政府权力或行政权力的政治意向和诉求,构成了现代民主政治制度建设的思想障碍。在这个意义上可以说,分权政治与权力制衡的政治诉求都不可能在中国传统文化的主导性观念——“人性本善论”的基础上诞生出来[8]。

由此不难理解,为什么我国的刑事诉讼程序选择了职权主义模式?为什么刑讯逼供除重伤死亡的之外会“情有可原”?为什么起诉由检察官代劳而且公诉权凌驾于辩护权之上主导审判权?为什么不在侦查行为的合理性上仔细探究而在是否赋予沉默权上耿耿于怀?凡此种种,都不能说与传统人性论及其衍生的权力观毫无关系。性善论崇尚国家权力,但是,国家权力产生后就有了相对独立性,这种相对独立性随着管理制度的“科层化”越来越脱离社会,其代表公共利益和个人利益的一致性逐渐分化;由于国家权力掌握暴力性的、压迫性的工具,在理论上处于下位的国家权力反而演变为在社会中占优势地位;由于个人行使国家权力时人性的不完美性,加上国家权力本身并不能创造财富,于是个人在分享来自于个人的国家利益(财富)时就会尽力集中国家利益以供支配,甚至在人性的“恶”的支配下徇私枉法,搞权力寻租;在物欲横流的现代社会,权力寻租反过来刺激个人对权力顶礼膜拜,由此形成“权力拜物教”,作为公共利益与个人利益的博弈关系中的平衡器的权力演变为二者之间的分离器,国家权力和个人权利的对立和对抗由此展开。

没有道德拷问的法律是乖戾的,但泛道德化的法律之于司法正义也是乌托邦的。法律不是道德的复制品,法律的目的在于防恶惩奸,抑恶趋善才是达致司法正义的可行之径。

二、认识能力假设基础上的超理性主义

司法过程的终点在于法律判断,其间则贯穿着事实认识,二者之间虽不断地互相影响,但归根结底还是后者在很大程度上决定着前者。问题是,认识活动能在多大程度上还原事实真相并准确适用法律呢?这取决于对这样两个问题的回答:(1)在假设我们能收集全部证据的情况下,司法官对“在场”的“证据”的解读是否一定符合“不在场”的案件的“事实真相”?(2)法官依据事实适用法律时如何通达二者之间的结合的?

对于第一个问题,可以从认识论和解释学两方面说明其不具备绝对性和普遍性。首先,在终极意义上,人们普遍认为,依据马克思主义的认识论原理,在实践的基础上,人的认识能力具有至上性的一面,通过反复实践、反复认识,不断地去伪存真,完全可以认识事物的真相。这看似有理,其实是误用了马克思主义认识论原理,因为在“两审终审制”原则的支配下,对任何案件的审理都有诉讼期限的规定,其间用于开庭的时间更是微乎其微。这意味着现行的诉讼制度并不是在“实践—认识—再实践—再认识”的路向上进行的,因此,那种认为我们现行的司法制度完全能够认识案件的“事实真相”是没有道理的,也容易导致程序虚无主义。果真要达到认识案件的“事实真相”,那么依据马克思主义的认识论原理,只能对案件反复再审,然而,这不符合司法的本性,毕竟“迟来的正义是非正义”。

其次,退一步讲,即使不讲效率,也存在对证据材料认识、解释、判断的客观性问题。这可以从方法论解释学与哲学解释学在与解释的“客观性”有关的“原意”“先见”两方面的理论分歧来理解。

方法论解释学有一个基本设定,依次设定,任何案件一经发生,就客观存在着一个“解释”的对象,案件中的任何一个证据材料本身都包含着一定的意义或含义(meaning)。由于这种意义隶属于案件本身,所以认识、把握了证据材料的意义或含义,实际上也就是认识了案件的本义(original meaning)和原意(original intention),即案件的实际发生过程及其性质。因此,依据方法论解释学来看,证据具有不依赖于侦查、司法人员的先在原意,案件对于研究者和理解者具有“独立性”。这样,方法论解释学肯定证据材料中存在“原意”,这与唯物主义认识论的设定是相通的,也为法学理论上的“客观真实说”提供了依据。

然而,哲学解释学对此提出了质疑和挑战。依海德格尔的说法,每一个办案人员对证据材料和案件的理解和解释,实际上是他们在对已经发生的案情进行“筹划”的同时也对办案时的自已进行了筹划,“意义”就是这种筹划的产物。照此说法,作为证据材料所蕴含的“原意”,实际上被侦查、司法人员化解掉了,作为与正在理解的“案件”相对的独立存在的实际发生的案件,也失去了意义。而依伽达默尔的看法,“案情”是办案人员“筹划”的结果,证据材料出现一种意义是因为办案人员首先“期待”了某种意义,如果没有办案人员所带有的某种“期待”以及由此对证据材料的“筹划”,“意义”就不会出现,“谁想理解某个本文,谁总是在完成一种筹划。当某个最初的意义在本文中出现了,那么解释者就为整个本文筹划了某种意义。一种这样的最初意义之所以又出现,只是因为我们带着对某种特殊意义的期待去读本文,作出这样一种预先的筹划——这当然不断地根据继续进入意义而出现的东西被修改——就是对这里存在的东西的理解”[9]343。由此可见,哲学解释学主张文本(证据材料)的相对意义,重视理解文本的事先“筹划”和解释者与被解释者的互动,这一点与司法实践比较吻合。

与上述“原意”分歧密切相关是如何看待“先见”在解释和理解中的作用。在方法论解释学看来,“先见”应当排除,也可以排除。狄尔泰提出,设身处地把自己“直接”置于文本当时的环境之中,重新体验和感受文本的意境、情境和作者的意图,以求最终领悟、重现和复制文本的意义。可见,方法论解释学对于理解何以可能的条件(先见)缺乏应有的认知。这一点如此具有根本性,以至于我们无法想象没有任何“先见”的理解如何可能。从某种意义上说,没有“先见”,就没有理解,也无法理解。法学理论中,认为法官不带有任何偏见(先见)而能发现案件事实真相的理想,实质上就是方法论解释学的反映,目的无非就是将法官从判决的权威中解脱出来而赋予判决以外在的力量,将判决结果神秘化。

哲学解释学持相反的观点,认为“先见”和“偏见”不仅不是障碍,相反,它们恰恰是解释和理解得以可能的条件和前提。海德格尔说:“把某某东西作为某某东西加以解释,这在本质上是通过先行具有、先行见到与先行掌握来起作用的。解释从来不是对先行给定的东西所作的无前提的把握。准确的经典注疏可以拿来当作解释的一种特殊的具体化,它固然喜欢援引‘有典可稽’的东西,然而最先的‘有典可稽’的东西,原不过是解释者的不言自明、无可争议的先入之见。任何解释工作之初都必然有这种先入之见,它作为随着解释就已经‘设定了的’东西是先行给定了的,这就是说,是在先行具有、先行见到和先行掌握中先行给定了的。”[10]伽达默尔则坚定地主张“一切解释学条件中最首要的条件总是前理解。”不过,伽达默尔并没有把“先见”完全正当化,他在反对把“先见”看成是一种错误的没有根据的判断的同时,也承认存在着与构成理解的“真前见”相对立的产生误解的“假前见”,存在着误解和不正确的理解。为了清除“假前见”而保留“真前见”,伽达默尔进一步指出,“下面这种说法是完全正确的,即解释者无需丢弃他内心已有的前见解而直接地接触本文,而是只要明确地考察他内心所有的前见解的正当性,也就是说,考察其根源的有效性”[9]343-344。

哲学解释学充分认识到了理解得以可能的条件,还正确地认识到了“先见”的限度,这给了我们有益的启示:司法人员不可能价值中立,他们的是非感存在于先见、前理解之中。司法过程是在司法人员持有先见的情况下作出的,司法人员对案件的理解是一个一定的诉讼模式排除不合适先见、直至达到其内心确信的复杂过程。司法人员相关的知识的积淀和法律思维方式的训练是其必备的“先见”,并且由于经验的作用,当他们面对任何一个具体需要评断的案情时,总会有一个“前判断”,这构成了司法人员最基本的理解视域。司法人员的个体差异也可能造成同一案件的不同解释结果。司法人员只有通过与涉案人员的对话,发挥程序的信息交流功能,才能达到一个合理的、可接受的、合意的结论。因此,依哲学解释学观之,司法上的公正、正义是理解、沟通、对话的结果,它是具体的实践而非抽象概念、是特定案件的有差别的公正而非所有案件的一致表达。

对于第二个问题,即法官依据法庭调查的事实适用法律时如何通达二者之间的结合以体现司法正义的问题,涉及面较广,这里主要把目光聚焦于法律推理对于司法正义的作用及其限度的问题上,“没有法律推理,就没有法律适用”[11]。

由于法律的原则性和不确定性、法律漏洞、语言的模糊性等因素存在,即使在事实明确、一致的情况下,也需要法律推理。但是,如果认为法律推理能无差别的实现司法正义,或者认为“不管什么样的人做法官都无关紧要,法律是一套机械系统,就像计算机一样,任何一个受过适当专业训练的人都可以操作它得出同样结果”[12],则有些言过其实,因为无论是形式推理还是实质推理都有自身难以克服的缺点。

形式推理一直担当着使法官的判决合理化、合法化而具有可接受性的角色,以至于颠覆它在判决形成过程中的基础地位会遭致非议。就归纳推理来说,从众多的相似条件得出一个结论会遭遇到至今没有圆满回答的“休谟问题”①休谟在《人类理解论》一书中主张,为了避免被任何我们所不知道的实际真相或在我们过去经验中不曾察觉的事实的影响,我们必须使用归纳思考,但是,归纳思考基本上是先验的,因为这是在假设过去的行动可以作为未来行动的可靠指导。我们不能以先验的知识证明未来就会和过去一致。;就演绎推理来说,其“大前提”的理解、甄别和适用会受到上述哲学解释学的挑战;其“小前提”涉嫌的问题是法官凭借什么确保他从众多的案件事实中筛选出法律事实而不受认识能力以及价值判断的影响呢?并且,对一个有效的演绎推理来说,不管你增加多少个新前提,结论仍然保持有效,即使是增加了一对矛盾的前提到前提集中,其结论有效性也不会改变[13]。可见,这种形式逻辑的前提并不总是“逻辑的”。

或许有人会说法律推理往往是形式推理和实质推理的有机结合。的确,当法律没有提供解决问题的基本原则、或者法律规范本身相互抵触或矛盾、或者某一法律规范用于一个具体案件显失公正时,就要运用实质推理。这种推理形式意味着赋予司法人员在运用形式推理条件下所没有的权利,甚至是“法官造法”,因而,司法人员在共同的法律素养、对法律规范的一致理解、共同的价值取向等任何一方面的缺失都可能造成“同种情况不同结果”的情形。

总之,无论法律推理作为一个“真与假”的逻辑问题,还是一个“对与错”的价值判断问题,其间都存在疑问。对于法律推理在司法正义中的作用,我们应该保持一种“无神论”的心态。

三、正当法律程序基础上的程序主义

尽管我们可以设想存在一个“最低限度的、公认的”司法正义标准,但是这个“标准”的内涵会随着适用范围的增加而减少。正义的落脚点是人类内心的那份体认和希冀,这种心理学感受跟理性主义的正义观一样不可靠。但是当下的人们还是把正义寄托于正当法律程序这种集理念和制度设计于一身的程序上。问题是,正当法律程序能否担当如此这般的重任呢?

首先,在正当法律程序的语境下,司法的社会正义与个人正义之间存在难以调和的张力。司法环节的实质正义其实包括社会层面上的正义(即有罪必罚)和个人层面的正义(即罚当其罪),二者之间的统一才是司法上的实质正义。社会层面上的司法正义因其主要关乎社会秩序因而倍受关注,这在无形中抑制了个人层面的正义的伸张,“冤假错案”在被发现之前就是以牺牲个人层面的正义来满足社会层面上的正义的心理需求的。

事实上,司法正义首先是指个人层面上的实质正义,其原初状态是“以牙还牙”式的绝对正义,它随着第三方解决纠纷机制的出现而开始发生偏离,并随着刑事立法对习惯法的取代而成为实体法上的正义。这是一个不断抽象化、符号化的过程,即实体法上的正义在很大程度上被理解为通过法律程序确定的罪就是某人“事实上犯的罪”。其间,程序的符号化功能使其逐渐披上功利性的神秘面纱。然而,个人层面上的实质正义对犯罪嫌疑人或被告人、被害人等当事人来说比其他外在的“围观”人员更有实质性的意义。当司法按照功利性的抽象正义行进的时候,它踏上的是一条非正义的路,因为功利性司法正义(司法的社会正义)是普遍的,而个人层面上的正义是特殊的,二者之间并非总是同一。

其次,在正当法律程序的语境下,程序正义将对实质正义产生冲击。如果说司法正义包括实质正义和程序正义、二者之一有所偏差就不能称为司法正义的话,那么,在实质正义本来就难以实现的情况下,正当法律程序将对实质正义产生冲击。

实质正义在绝对的意义上理解,是指实体法的完全实现,如刑事诉讼中不放过任何一个罪犯,也不冤枉无辜者。实质正义作为一种理想的追求无可厚非,因为缺少这种理想,司法存在的价值就成问题。但是作为一种现实,古今中外的刑事诉讼均未实现过绝对意义上的实质正义,尽管可以认为在特定的案例上实现过。理论研究和立法与司法实践如果以这种在现实中从未实现过的理想为基础,那就是一种典型的超现实的理想主义[14]。

绝对的实质正义难以实现,主要来源于人的认识能力和诉讼期限的双重限制,正是因为这样,西方一些国家在怀疑论和经验主义的支配下“降低”了判案的证明标准,并在诉讼的演进中不断形成了各种程序规则,这些规则的总和在英美法系国家被称为“正当法律程序”。正当法律程序的实质除了保障被告人的诉讼权利、适当限制司法恣意外,一个更重要的社会意义在于以程序正义来补强实质正义,从而达到在程序合理性的基础上加强诉讼结果的可接受性的目的,以致后来发展到对程序正当性的追求超过对实体正义的关注,正如培根所说,“一次不公正的审判,其恶十倍于犯罪,因为犯罪只是污染了水流,而不公正的审判则是污染了水源”。

尽管正当法律程序具有独立的意义,但说到底是形式正义,是以形式的可接受性替代结果的可接受性。这样,我们在大力倡导正当法律程序的时候会面临这样的问题:正当法律程序在把诉讼从程序工具主义的泥潭里拯救出来而将其抛向程序本位主义的浪尖的时候,它追求的是程序本身的独立价值,关注的是“法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法”[15],因而正当法律程序并非意在通过一种程序保障实质正义的实现,借用罗尔斯的话说就是“在纯粹正义中,不存在对正当结果的独立标准,而是存在一种正确的或公平的程序,这种程序若被人们恰当地遵守,其结果也会是正确的或公平的,无论它们可能会是一些什么样的结果”[16]。由此可见,正当法律程序所追求的正义与我们所要求的司法正义旨趣迥异。

笔者揭示司法正义的形而上学建制并非将其抛向虚无主义的深渊,而是意在表明:司法正义在观念上可以是而且也应当是一种共时性的价值追求,但是在现实上司法正义只能处于一种历时性的不圆满状态中,即司法正义在现实性上只能是相对的。历时性的司法正义因为人性的不完善性、认识能力的有限性和程序正义的形式性而注定要与共时性的司法正义产生距离,但这个距离会随着社会文明的进步而不断缩小。因此,在我国现阶段,必须清醒地看到司法不公的现象虽为我国的社会性质所不容,但其存在也有历史的和社会的根源,我们既不能把“柏拉图式”的理念当成现实而袒护司法不公,也不能因为司法不公是历时性产物而拒绝进行司法改革。根除司法不公将是一项长期的历史使命。

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[10]海德格尔.存在与时间[M].陈嘉映,译.北京:北京三联书店,1999:176.

[11]沈宗灵.法律推理与法律适用[J].法学,1988(5):1-5.

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