论我国医疗损害举证责任缓和规则的建立

2011-02-19环建芬

政治与法律 2011年5期

环建芬

我国《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”的部分共有十一个条文，较全面地规定了医疗损害责任的救济规则，这些规则对于缓解当前我国医疗行业的医患矛盾具有积极作用。但是，由于《侵权责任法》是民事基本法律，其内容规定比较原则，如何实施这些原则，是人们在立法颁布之后需要考虑的问题。为此，笔者拟对其中医疗损害归责问题从举证责任角度谈一点具体性的看法，即希望在医疗损害案件中推行举证责任缓和规则，该规则是对现行《侵权责任法》确定的医疗损害过错责任、推定过错责任等归责原则的实践和运用所作的必要补充。从公平公正的角度看，该规则的确立对医患关系中关注患者的权利、维护患者必要一方利益是有意义的。

一、医疗损害举证责任缓和的概念界定

举证责任缓和，也叫举证责任转换，是指某些类型民事诉讼中的举证责任并非始终由当事人一方承担，相反，举证责任可以在适当的时候由主张方转移至被主张方，当然也可以向相反的方向转换。

有关举证责任缓和的概念，国内学界讨论不多，除了一个简单概念之外，比较充分的研究很少看见。笔者查阅了一些资料，并进行了一定的思考，由此认为，有关举证责任缓和的概念，可以从以下方面加以讨论。

（一）举证责任缓和不同于举证责任倒置

举证责任缓和与举证责任倒置之间的区别主要表现在以下几个方面。

第一，从实行举证责任是否有条件来看，举证责任缓和是有条件地将举证责任转移、转换，作为原告的受害患者一方必须首先承担举证责任，证明因果关系的可能性，或者诉讼中因果关系的概率达到相当程度；而举证责任倒置是无条件的，只要符合有关情形就应当推定有因果关系，原告不承担举证责任。如2001年12月21日最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第4条第1款第8项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可见，根据《民事诉讼证据规定》，医疗纠纷在举证责任分配上实施的是举证责任倒置，即承担医疗损害纠纷的过错、医疗行为与结果之间因果关系的举证责任由于医疗机构承担，医疗机构不能证明医疗行为无过错、损害结果非为医疗行为所导致，就要承担举证不利的后果。

第二，就因果关系的存在是否属于完全推定来看，举证责任缓和是一种有条件、有限制的推定，即对因果关系是不完全的推定，受害患者一方不能就因果关系存在的事实毫无证明，就直接由法官推定因果关系存在，而由医疗机构承担没有因果关系的举证责任；而举证责任倒置完全将本应由原告承担的责任转换至被告方，它适用于完全过错推定责任的情形，所以，就举证责任倒置而言，因果关系是完全推定，原告完全无须证明即可推定。可见，有条件推定是举证责任缓和，完全推定是举证责任倒置。比如，医疗技术过失应该是实行过错责任，举证责任应该是完全由原告承担，但是由于各方面条件的限制，原告在证明到一定程度时可以实行有条件的推定，这就是所谓的举证责任缓和。

第三，从原告先证明责任是否被免除来看，举证责任缓和是由原告先举证证明一定的事实存在，之后才能进行推定，所以原告的先证明责任不能免除；而举证责任倒置是被告先证明，即在推定之后，被告承担举证责任，并且原告的先证明的责任是免除的。正如上述《民事诉讼证据规定》所规定的，涉及医疗损害纠纷的过错、医疗行为与结果之间因果关系时，原告无须首先承担证明责任，其证明责任直接由被告承担。

第四，从诉讼中的证明责任的分配是否会发生变化来看，在诉讼过程中，如果实行举证责任缓和，就案件涉及因果关系的证明责任不是一直归属于事先确定的一方当事人（原告）的，随着诉讼中证明活动的进行将转移至另一方当事人（被告），其证明责任的分配是发生变化的；而举证责任倒置其证明责任的归属自始至终归属于事先确定的一方当事人（被告），“在纠纷事实被证明之前，作为一种潜在的败诉风险始终由该方当事人负担，并不随着诉讼中提供证据活动的进行而转移给对方当事人”。1即作为举证责任倒置，在诉讼中，证明责任的分配是不会发生变化的。

（二）举证责任缓和是涉及因果关系的证明责任

因果关系的证明，是侵权责任的重要构成要件。“侵权行为的成立，须权利系‘因’加害人的行为而受侵害，而损害系‘因’权利受侵害而发生”。2“因果关系者乃加害行为与损害之间，有前因后果之牵连也”。3概括起来，“因果关系是指加害行为与损害之间的引起与被引起的关系；……”4现代法制的基本原则是责任自负，要求每个人对自己的行为所造成的损害后果负责。如果缺乏因果关系的审查判断，就无法确定责任主体。为此，在侵权案件中，举证责任的目的是由举证方证明侵权行为与损害结果之间有因果关系。而举证责任缓和是将侵权行为因果关系的证明责任由主张方转移至对方，即由受害患者一方转移至医疗机构，最终由医疗机构证明其医疗行为与患者人身损害后果之间是否存在必然联系，即因果关系。

（三）举证责任缓和是在一定条件下由法官分配证明责任

医疗损害举证责任缓和规则的特点是受害患者（原告）已经尽了举证责任的前提下，将举证责任转移至医疗机构（被告）。在这一点上，举证责任缓和与一般的推定过错不同。推定过错责任是指行为人不能证明自己没有过错的情况下，推定其为有过错，并要求其承担赔偿损害责任，如果行为人不愿意承担赔偿责任，必须就自己没有过错负举证责任。推定过错属于法律规定情形的举证责任转移，《民法通则》第123条、第126条规定的内容就是这种情形。而举证责任缓和属于法官分配的举证责任转移，是由主张者完成初步举证义务以后事实仍然不清楚而由有条件举证的对方负担的举证义务。那么受害患者如何才算已尽了举证责任呢？由于每个案件的情况不一样，法官可以实施自由裁量权，根据公平原则，在一定条件下分配证明责任，按照诉讼中的情形进行判断，然后决定将受害患者（原告）的举证责任转移至医疗机构（被告）。

二、我国医疗损害举证责任缓和规则建立的理由和我国相关规定的检讨

举证责任作为案件真伪不明时分配败诉风险的一种裁判机制，其责任“……配置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍”。5因此，在分配证明责任时，我们不得不考量当事人与证据的远近、获取证据的可能性以及举证的难易等。综合考察当事人的举证能力以分配证明责任，这是程序正义的关键。

笔者提出要构建医疗损害举证责任缓和规则，是基于医疗损害案件的特殊性而设计的。在医疗损害诉讼中，现有的一般的举证责任规则难以做到兼顾医患双方利益。因为在就医过程中，医患双方当事人的悬殊地位，导致纠纷发生时患者在举证责任中处于弱势状态。出现这种状况的原因是多方面的。其一，医患双方掌握的信息不对称，患者绝大部分的诊疗信息来源均是通过医疗机构方获得的；其二，医疗案件的专业性强，一般的患者难以理解所有的诊疗知识；其三，一部分患者在诊疗中意识状态比较差，无法注意周围的其他事实；其四，鉴定机构的特殊地位往往难以保持完全中立的立场，对于医疗行为相关事实的评价，“不愿轻易判断确实存在某种专业上的疏忽、轻率或不注意”。6为此，为平衡医患双方当事人的利益，在现有的举证责任规则不能完全顾及受害患者方利益的情形下，应该重新考虑设置规则。而举证责任缓和规则则是一个合适的规则，它能顾及目前医疗损害诉讼中受害患者举证能力的弱势地位。

可以说，多数医疗损害的发生是由于医疗机构及其医师的医疗过失行为所造成的。采用举证责任缓和是为了让掌握较多医疗信息的医疗机构一方自己承担举证责任，即作为医疗机构的一方更注意医疗职业规范，避免工作中的差错。医疗机构的责任毕竟不是一般民事主体的法律责任，他们承担的是专家责任。作为专家责任，尤其是掌握人的生死命运的专家，其强烈责任心的建立显得尤为重要，对他们施加一定程度的压力并不为过。不然，将会有更多的患者受到不应该有的身体伤害，甚至是无辜死亡。笔者认为，在设计一项具体法律规则时，如果遇到双方当事人中一方基于其职业特点而处于强势地位，则法律上应该对处于强势的一方提出较高要求，这样才能比较好地兼顾双方当事人的利益，公平对待处于弱势的一方。医疗损害举证责任缓和规则的提出正是基于这样一个指导思想。

从比较法的角度观察，建立医疗损害举证责任缓和规则克服了医疗资讯严重不对称而造成对受害患者保护不利的状况，实行了诉讼武器平等。7所谓诉讼武器平等是指，当事人无论是原告或被告，以及诉讼外之高低关系，在诉讼中的地位一律平等；法官审案必须经由客观公正的程序进行，无成见地使用与评价当事人双方的主张，无偏私地运用法律及履行其他程序上义务，以确保当事人平等地位。德国、法国、美国和日本，这些国家都普遍地运用了医疗损害举证责任缓和规则，他们的经验值得我们借鉴。

在德国医疗诉讼实务上，是以公平分配举证责任以及适度减轻与合理转换病人的举证责任为其特色的。如德国联邦宪法法院曾经在某一裁定中强调，以事实审法院衡量，在公平原则下，不能期待由病人就医师之错误负全部举证责任时，则应考虑尽量甚至转换病人之举证责任。8在法国法上，医疗过错的举证责任，不再是由病患负担，转而由医疗机构或医师人员负担。此项见解，不仅是已经确立的实务见解，而且还是法律明文规定。9在美国法上，越来越多的法院，适用“事实说明自己”法则，在原告无法提出直接证据，而以情况证据足以推论被告具有过失及因果关系存在时，改由被告举证该过失以及因果关系之推论并非确定，否则就负担损害赔偿责任。许多法院认为，医疗人员相对于病患，更有能力提出证据说明事件发生的原因，因而在医疗事故中，适用本法则，以平衡医患关系双方当事人的利益。10在日本，涉及举证责任的分配上，则扩大“过失之大致推定”11的适用，以其过失为客观注意义务，如果被害人认为医师行为有过失，由法律先大致过失推定系属存在，被害人仅需证明医师有诊治病患的事实，且病患在医疗行为上受到损害，且其损害的发生系违反经验法则，医师即凭此被推定为有医疗上的责任。

从上述四个国家适用医疗损害举证责任的情形我们看到：其一，各国在医疗纠纷诉讼中，比较多地照顾了受害患者一方的弱势地位，这一点是这些国家能够将举证责任责任缓和规则发展成熟的前提条件；其二，这些国家就医疗损害举证责任缓和的内容，不仅有司法实务的运用，更重要的是一些国家在立法中也有明确规定，并将其作为一种具体规则适用。

有人会问，就举证责任而言，我国《民事诉讼法》第64条已经规定了举证责任规则，即“谁主张，谁举证”；同时，《民事诉讼证据规定》就因医疗行为引起的侵权诉讼问题，规定了举证责任倒置规则；《侵权责任法》就医疗损害归责原则分别在第54条规定了过错责任、第58条规定了推定过错等，为何还要提出规定医疗损害举证责任缓和规则？笔者认为，上述这些相关的法律规定内容并不是真正意义上的举证责任缓和规则，对此我们可以做进一步分析。

我国《民事诉讼法》第64条规定的举证责任规则，即“谁主张，谁举证”，它所指的是举证责任由主张一方承担，即一般情形下是原告（即受害患者承担）。显然这个问题没有必要再讨论。

按照《民事诉讼证据规定》第4条第1款第8项的规定，医疗侵权责任实行因果关系推定和过错推定，即举证责任倒置。实行因果关系推定，意味着在原告证明了因果关系盖然性12标准的基础上，由法官实行推定。即受害患者只要证明自己在医院就医期间受到损害，并且这种损害可能是医疗机构的违法行为造成的即可。受害患者不必证明医院的医疗行为与损害结果有因果关系。当然，“医疗机构一方只要举证证明无因果关系，就可以推翻因果关系，能够免除自己的责任或者减轻自己的责任”。13由此看来，《民事诉讼证据规定》第4条第1款第8项关于举证责任倒置的规定比起《民事诉讼法》举证责任一般规则，从解决受害患者举证困难的角度，向前进了一步。但是随着我国《侵权责任法》的实施，在医疗行为引起的侵权诉讼中，该举证责任倒置的规定将不再适用。

有学者提出，我国《侵权责任法》第58条已经规定了医疗损害举证责任缓和内容，14笔者不敢苟同。《侵权责任法》第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”上述三种情形虽然由法律明确规定了实行过错推定，但是，其中第二和第三种情形，它们涉及的是具体违规行为，而这些行为与损害事实本身没有因果关系，仅仅是医疗机构为了推卸责任而不提供或者伪造、篡改、销毁相关证据。至于第一种情形，笔者认为，其与《侵权责任法》第54条内容基本相同，因为“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的行为本身就是一种有过错的行为。《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”从归责原则角度看，第54条属于过错责任原则，既已如此，举证责任当然属于受害患者，不可能再去适用举证责任缓和规则。

需要指出的是，上文已明确，举证责任缓和实质就是一种举证责任转移，有关举证责任转移问题，1998年6月19日《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条指出：“案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定；提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证。”这一司法解释可以认为是我国司法实践部门对举证责任转移规则的具体规定；同时，《民事诉讼证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这条规定应该看作是涉及举证责任转移法官行使自由裁量权的具体规定。虽然对举证责任转移问题已有两个司法解释作了规定，但问题是，首先，它们仅仅是司法解释，就规范的位阶而言，没有上升到法律的层次；其次，在这两个司法解释涉及的具体条文中，没有“举证责任转移”或“举证责任缓和”的提法，具体内容表述比较简单，第一个司法解释内容并没有清楚表明这种举证责任转移是通过法官分配证明责任来完成的，第二个司法解释虽然提及了法官分配举证责任，但是从实践操作的角度看内容过于原则，并且缺乏一个举证责任缓和完整概念的表述和具体适用情形的列举，所以在司法实践中不易准确把握；再次，基于前两点原因，有关举证责任缓和问题没有引起司法实践部门的足够重视，更不用说让法官主动在医疗损害案件中适用举证责任缓和规则。据笔者了解，在司法实践中，有关举证责任转移适用的情形并不多，而医疗损害案件则是一类需要较多地去运用这一规则的案件，为此仅仅由两个司法解释作出规定是不能很好地处理医疗损害举证责任转移问题的。

也有学者认为，《侵权责任法》第66条实际上是一个关于举证责任缓和的条文，15其规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”但是，这里法律明文规定仅仅是在环境污染纠纷中适用，这是一个特殊侵权的规定，它并不适用于一般侵权或者其它特殊侵权行为，包括医疗损害行为。

由此可见，在我国现有的立法和相关司法解释中，虽然有一些举证责任缓和的内容，但仅仅是原则规定，不够具体，操作性不强，没有形成一套完整的制度和产生广泛的适用性。同时需要明确的是，笔者提出建立我国医疗举证责任缓和规则，并不是确立一种医疗损害赔偿责任的新条件、新原则、新规则，只是将已有的举证责任转移内容在医疗损害诉讼中加以运用并且制度化和规则化。

三、我国医疗损害举证责任缓和规则构建

鉴于目前我国司法实践中有建立和完善医疗损害举证责任缓和规则的必要，加之有一些国外的立法或司法实务适用该规则的经验，笔者建议，我国法律上应该尽快构建医疗损害举证责任缓和规则。构建我国医疗损害举证责任缓和规则可以从以下几方面着手。

首先，我国医疗损害举证责任缓和规则的内容应该明确具体。该规则的设置可以按照以下方式考虑。

其一，明确医疗损害举证责任缓和的适用情形。明确规定医疗损害举证责任缓和的适用的一定情形便于司法实践部门的执行。如前文所述的《侵权责任法》第66条的规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”此内容将污染环境发生的纠纷举证责任转移至了污染者，同时它也规定了具体适用情形，即“法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形”、“行为与损害之间不存在因果关系”二种情形，即污染者不需要对环境污染所有问题进行举证。笔者认为，医疗技术过失和因果关系的证明可以适用举证责任缓和规则的情形。这里需要提及医疗技术过失问题。前文已述，在司法实践中，不少医疗损害案件的发生是由于医疗机构的医疗过失所造成的。在医疗过失中，基于医疗活动本身的性质和规律看，医方在医疗活动中主要有诊疗活动中的技术性注意义务（也称诊疗义务）、职业活动中产生的伦理性注意义务（也称伦理性义务）、医疗活动组织者的组织性义务（也称组织性义务）。16在医疗机构这些注意义务中，诊疗义务应该是医疗机构的核心义务，它指的是“本于一般水平的医师所应具备的医学学识及治疗经验，于诊疗疾病时，当为的注意。亦即于诊疗疾病时，得预见结果的的发生（结果预见义务），及为防治结果的发生而采取的必要措施（结果回避义务）”。17这种义务所涉及的知识专业性强，受害患者不易掌握。按照严格举证责任的规则，如果主张方对证据信息的获取处于弱势和不专业的地位，则对其要求的举证责任应该减轻。为此，从遵循诉讼武器平等原则角度，在医疗技术过失的证明责任上实施举证责任缓和是有必要的。

其二，发生的医疗损害行为是属于医疗机构对患者的职责范围之内。考虑医疗机构对患者的职责范围，应当从三个方面着手：一是损害结果是在医疗机构的医务人员的参加下发生的（主体）；二是损害结果是在医疗机构医务人员的职务范围内发生的（行为性质）；三是损害结果是在医疗机构救治受害患者的过程中发生的（时间）。同时符合这三方面的要求才能够实行举证责任缓和规则。因为只有属于医疗机构对患者的职责范围，才能在一定条件下将举证责任转移至医疗机构，随之按因果关系进行推定。

其三，已经证明医疗行为存在过错的可能性较大。在诉讼过程中，如果有关证据已经显示，医疗机构存在过错的可能性比较大，此时可以适用举证责任缓和规则。如医师在诊断、治疗、手术、注射、麻醉、抽血、放射性治疗等活动中出现错误，结果造成患者受到身体伤害。由于举证责任缓和的适用毕竟突破了一般举证责任规则，它是一种举证责任规则使用的特殊情形。为此，这种规则在应用中应该有必须适用的客观性，不然就是浪费司法资源，增加医疗机构的举证压力。

其四，在举证责任转移至医疗机构（被告）之前，必须由受害患者（原告）先举证。基于《侵权责任法》医疗技术损害过错责任原则的规定，在医疗技术损害诉讼中，本着“谁主张，谁举证”的规则，医疗过错事实一般应当由原告（患者）承担。即诉讼开始后，根据医疗侵权责任的一般构成要件，原告必须首先承担举证责任，这一点是必须强调的，也是前文述及的举证责任缓和和举证责任倒置的重要区别之一。在这方面，《侵权责任法》在第66条以及整个第八章“环境污染责任”都没有作规定。所以说，即便《侵权责任法》对环境污染举证责任缓和有规定，这个规定也比较简单和原则。

其五，在原告的举证能力已经穷尽的情形下，其举证责任才减轻，并将举证责任转移至被告方。即当原告在证明医疗机构存在医疗过失或者因果关系具有可能性，但是因受客观条件局限无法完成高度盖然性的证明标准，患者的举证能力受到了限制，导致其根本不可能完成举证任务，应认定患者的举证责任已经完成，可以将其举证责任减轻或免除，从而适当降低其证明标准。此时，法院可以责令被告举证证明自己是否有过失或者医疗行为与损害结果之间是否有因果关系。如果能够证明没有过失或没有因果关系，不构成医疗损害责任，由此认定医疗机构的抗辩成立。

其次，运用“事实说明自己”法则来处理有关医疗损害举证责任。

“在‘事实说明自己’法则之下，原告无须对被告的过失行为，举出直接证据。仅需依据情况证据，基于普通常识判断，即可推论被告过失存在及被告行为与原告之损害间具有因果关系，而令被告负责”。18如在具体的案件中，过失和因果关系的存在是显而易见的，适用“事实说明自己”法则，亦即由法官根据一般人的社会生活经验，直接作出认定，不仅不需要采用什么举证责任倒置，也不应要求当事人举证。例如，截肢手术把好腿截掉了，把坏腿留下了；手术结束，手术钳遗留在患者腹中等等，这些都无需举证，根据社会生活经验直接认定就行了。需要指出的是，“事实说明自己”的法则是减轻受害患者的举证责任的一种举措，由于本文所指的举证责任缓和规则强调的是法官分配举证责任，而不是法官直接推定，因此，这一法则使用时必须符合这个特点，即当根据一般常识判断，便可推论医疗机构过失存在及医疗行为与受害患者的损害之间具有因果关系，此时法官可以让医疗机构就此进行抗辩（这是法官分配证明责任），医疗机构如果拒绝抗辩和抗辩不成功，则承担败诉责任。

“事实说明自己”法则在医疗损害责任案件中的适用，很大程度上减轻了原告的证明压力，并促使掌握事故细节的被告提供必要的证据，从而有助于法院作出适当的判断。当然，对于“事实说明自己”法则的适用，在美国也出现过争议，其主要问题集中在医疗行为的复杂性与固有风险，当事人之间的公平性，医疗的成本与利用，医疗人员的特权等方面。19然而，其终究在司法实务中得以适用。而运用此法则，一般需要具备以下要件：其一，若无被告的过失存在，原告的损失通常不会发生；其二，被告对于损害发生的工具或方法，具有排他性的控制力；其三，原告对于损害之发生，必须无故意行为或具有任何原因力。这三个要件只有同时具备，才可以适用“事实说明自己”法则。

四、小结

医疗损害举证责任实行举证责任缓和规则，这是考虑到患者一方在举证中的困难，本着兼顾患者和医疗机构双方的利益而采取的一个积极措施。当然，实行一定程度的举证责任缓和，在适用中强调是有一定条件的。这样做既避免了举证责任倒置适用的片面性和绝对化，从而不适当地增加医疗机构举证责任负担，同时又是一种根据具体案件的不同情形灵活采用的方式。

注：

1胡锡庆、叶青主编：《诉讼法专论》，中国法制出版社2000年版，第315页。

2王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，第181页。

3郑玉波（陈荣隆修订）：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004年版，第177页。

4张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第60页。

5李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，第130页。

6、9陈忠五：《法国法上医疗过错的举证责任》，载朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，华中科技大学出版社2010年版，第110页，第119页。

7参见沈冠玲：《民事诉讼证据法与武器平等原则》，台北元照图书出版社2007年版，第92页。

8参见姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，台北元照出版有限公司2003年版，第167-171页。

10、18、19参见陈聪富：《美国医疗过失举证责任之研究》，载朱柏松等：《医疗过失举证责任之比较》，华中科技大学出版社2010年版，第128页，第128页，第136-140页。

11所谓“过失之大致推定”，一般是指由某一事实的存在来推认有他事实的存在。

12盖然性，是指对侵权行为和损害之间的关系而言，如果不存在该行为，就不会发生此结果，是一种可能性。盖然性学说，又称事实推定说。该学说是由日本学者德本镇教授在研究德国法中针对矿业损害事件诉讼而提出的一种见解，他认为在损害行为与损害结果之间存在着盖然性联系，就被认为存在着因果关系。