挪用资金罪司法认定中的若干疑难新问题

李 鹏 樊天忠

现阶段挪用资金罪司法认定疑难问题的研究，主要集中在“挪”而未“用”、挪用后不退还、挪用人与使用人的共犯判断等传统挪用公款罪延伸至挪用资金罪的共性问题，相对较少地显现挪用资金罪作为独立个罪的实行行为本身具有的新型特征，在一定程度上脱离了指导司法实践的使命。事实上，由于挪用资金罪的犯罪主体与生成过程明显区别于挪用公款罪，其实行行为样态的表现更为复杂，有必要进行独立且深入的研究。笔者以办案实践中的案例为基础，剖析挪用资金罪司法实践中最新的疑难问题。

一、使用单位资金为个人贷款提供担保但未办理质押手续行为的司法认定

在“97刑法”施行前的挪用公款罪司法实践中，行为人个人决定将单位资金用作个人担保，在造成公款被划扣的情况下，应当以挪用公款罪论处。1在“97刑法”施行后的挪用公款犯罪司法实践中，直接挪用公款而非股票等证券为个人债务提供担保，即使被挪用公款的单位没有实际承担担保责任，也属于挪用公款罪的实行行为。2因此，公司、企业或者其他单位工作人员将单位资金挪出并为个人债务提供质押担保的，应当属于挪用资金归个人使用，构成挪用资金罪。因为单位资金与实际占有人之间已经形成了质押关系，单位不仅已经对资金失去物理上的控制力，而且在法律上承受担保负担，一旦被担保的贷款个人无法偿还债务，单位资金的实际占有人有权在债务数额的范围内就单位资金优先受偿。

然而，司法实践中利用单位资金为个人债务进行担保的行为并不单纯表现为规范的质押形式，行为人经常改头换面，将单位资金存入个人贷款的银行为个人债务提供担保，但在操作时并不签订书面担保协议，不办理质押手续，更不进行担保登记，案发时以单位资金并没有在法律上形成质押为由辩称自己的行为不符合挪用资金罪的实行行为特征。例如，赵某担任A公司董事长，为筹集购买B公司股权的资金，个人向C商业银行某支行贷款3000万元。银行虽然将该笔款项列为短期信用贷款，但在实际操作过程中要求赵某必须提供担保。赵某遂个人决定由A公司以旗下房产为抵押在C商业银行某支行贷款3000万元并将此笔款项存放在该银行，为赵某的个人贷款提供担保。上述两笔各计3000万元贷款的利息均由赵某支付。A公司存入该银行的3000万元没有办理任何担保手续，而是作为定期存款性质开立该单位的存款开户证实书。该银行信贷员将该份定期存款开户证实书放置于银行金库，并出具质押物寄库单，但仍旧没有办理任何单证质押法律手续。证实书明确记载：“仅对存款人开户证实，不得作为质押权利凭证。”

由于贷款手续以及担保程序上的不规范，导致涉案行为的法律性质模糊，故实务部门对于此类行为的性质存在极大争议。控诉方主张：上述案件中赵某的行为应当属于挪用资金归其个人使用，因为A公司的资金实际上存放于赵某个人贷款的银行作为质押资产，并有定期存款证实书作为事实上的质押凭证，本质上是将单位资金用于为本人提供担保，符合挪用资金罪实行行为的刑法特征。辩护方认为：赵某客观方面没有实施任何挪用资金的行为，因为A公司贷款并存入同一银行的3000万元属于定期存款，显然不是质押的现金资产，开户证实书更不能作为质押凭证，公司与商业银行之间形成的是储蓄法律关系而非担保法律关系；并且，赵某贷款属于信用贷款，在法律上无须提供担保，故其行为不符合挪用资金罪的行为要件。

笔者认为，使用单位资金为个人债务提供担保是否属于挪用资金归个人使用，关键并不在于其是否存在担保手续，或者相关资金或凭证质押在民法上是否具有法律效力，而是要从实质上进行分析，判断单位是否对资金失去控制，单位资金是否决定了个人能够贷出款项、贷款数额、期限等。即使行为人利用不规范的贷款程序与担保方式，制造在民法上无效的担保行为，只要在刑法的实质判断层面使单位资金起到担保的事实效果，就应当认定为挪用资金归个人使用。前述案件中，赵某个人贷款金额高达3000万元，而金融事务中的自然人信用贷款额度很小，实际上根本不可能通过信用贷款的方式借贷3000万元的数额。行为人的信用贷款实质上是为了掩饰担保贷款的行为意图。赵某利用职务便利通过个人决定的方式由公司先贷后存3000万元资金，开立存款证实书并存放于其个人贷款所在的银行。虽然存款资金并没有担保形式，存款证实书的质押不能产生民法上质押担保的法律效力，但是，在事实上3000万元的存款表面上仍旧在A公司的账户上，但公司已经无法实际使用、支配该笔款项，已经丧失了对公司资金的控制权。因此，赵某的行为符合挪用资金归个人使用，构成挪用资金罪。

二、上市公司高管逃避财务监管向关联企业提供资金行为的司法认定

上市公司大股东占用资金往往涉及挪用资金罪、背信损害上市公司利益罪等经济犯罪，由于资金流动复杂、公司治理程序各不相同，加之刑法理论对挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪的法条关系没有形成共识，司法实践中对于占用资金行为是否符合挪用资金罪实行行为、是否同时构成背信损害上市公司利益罪、如何确定罪数等问题存在认识分歧，有必要依托于个案，通过刑法解释予以澄清。

实践中出现过如下上市公司大股东占用资金案件：被告人张某系上市公司A宽频科技股份有限公司（以下简称A宽频公司）董事长。根据A宽频公司大股东S集团公司实际控制人严某（另案处理）要求，张某未经董事会同意，在未告知财务经理胡某资金最终去向情况下，指使胡某将A宽频1亿元资金划至其子公司a宽频科技有限公司（以下简称a宽频公司）账户。a宽频公司出纳刘某按张某指令没有将该笔钱款入账，并于次日转至a宽频公司子公司图博软件有限公司账户。刘某经严某签字确认，将该1亿元资金划至S集团公司指定的凯克通信有限公司，用于S集团公司与某市通邮科技有限公司共同投资设立视界公司。此次占用资金之后，张某在严某要求下，再次未经上市公司董事会同意且未告知胡某资金最终去向，指使胡某分两笔将A宽频公司6800万元划至a宽频公司账户。张某指使刘某将该6800万元以支票形式转至严某实际控制的罗佛通信技术有限公司。S集团公司获得上述款项后，用于收购天鹅集团有限公司股权。S集团占用资金造成A宽频公司利益遭受重大损失。

对于张某逃避财务监管、个人擅自决定将公司资金提供给大股东使用的行为如何认定，实践中存在很大争议。有的办案人员认为，张某不构成犯罪。张某向上市公司的关联企业提供资金，并未向自然人出借款项，资金往来均以公司名义而非其个人名义，更没有从中谋取任何个人利益，不符合挪用资金罪犯罪构成，不能作犯罪处理。也有意见认为，张某构成背信损害上市公司利益罪。张某作为上市公司董事长，违背对上市公司的忠实义务，未经董事会审议决定，利用职务便利无偿向关联企业提供巨额资金，损害上市公司利益，符合背信损害上市公司利益罪的犯罪构成要件。笔者认为，张某构成挪用资金罪。张某利用担任上市公司董事长的职务便利，未经董事会批准，逃避财务监管，在未告知资金最终走向的情况下指使财务经理挪用资金归关联企业使用，符合挪用资金罪的犯罪构成要件。对于此类上市公司高管利用职务便利逃避财务监管，个人决定将上市公司巨额资金提供给关联企业使用的行为，司法认定过程中应当注意以下两个要点。

第一，上市公司高管逃避财务监管，个人决定将上市公司资金提供给关联企业使用的，属于“以个人名义”将资金供其他单位使用。

挪用资金罪实行行为认定的一大突出性的难点在于如何结合案件情况确定行为人是否属于挪用资金“归个人使用”。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》对挪用公款罪“归个人使用”作出的规定，挪用资金罪的“归个人使用”是指，将资金供本人、亲友或者其他自然人使用，或者以个人名义将资金供其他单位使用，或者个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益的。上述案件中，张某的挪用故意与行为均符合挪用资金罪的基本犯罪构成特征，实务部门主要是对其是否属于“归个人使用”存在争议。

可以明确的是，张某没有将上市公司资金提供给自然人使用，并且虽然张某个人决定以单位名义向大股东提供资金，但在整个行为过程中并没有任何证据表明张某从实际使用资金的关联企业及其实际控制人严某处谋取了个人利益。因此，张某符合挪用资金归个人使用要件的前提在于其符合“以个人名义”将上市公司资金供其他单位使用的行为特征。

从表面事实情况分析，上市公司向关联企业提供资金是公司与公司之间的资金供给关系，不存在以个人名义提供资金的问题。但是，应当注意的是，行为人是否是“以个人名义”挪用资金归其他单位使用，不能简单地从形式上进行考察，更应当通过实质判断进行分析。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第4条第2项指出，对于行为人逃避财务监管，或者与使用人约定以个人名义进行，或者借款、还款都以个人名义进行，将公款给其他单位使用的，应认定为“以个人名义”挪用公款。从前述案件的情况分析，张某对于两笔涉案资金的支出没有召开董事会进行审议，也没有告知财务主管资金用途与流向，而是将上市公司资金的使用情况进行刻意隐瞒，钱款支出均由个人决定、随意支配，经过关联企业之间的层层资金流转，最终转入上市公司大股东账户。由于张某指使财务人员挪出上市公司资金，导致上市公司财务制度无法进行监督，实际上属于逃避财务监管，在刑法判断层面，就应当认定为“以个人名义”将本单位资金提供给其他单位使用，符合挪用资金归个人使用的刑法特征。因此，张某的行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件。

第二，挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪之间属于法条交叉竞合关系，在犯罪嫌疑人的实行行为同时符合两罪客观构成要件的情况下，应当根据从一重处断原则进行定性。

《刑法修正案（六）》在刑法第169条后增加一条背信损害上市公司利益罪，作为第169条之一：“上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：（一）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的……”从背信损害上市公司利益罪的犯罪构成要件分析，前述案件张某的行为同时符合该罪构成要件。这就折射出一个有必要予以进一步阐释的实践难题：由于挪用资金行为与向其他单位无偿提供资金行为具有同质性，在实行行为同时符合挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪的情况下，如何确定罪数？

笔者认为，从法条关系上分析，挪用资金罪与背信损害上市公司利益罪之间属于法条交叉竞合。背信损害上市公司利益罪的犯罪主体包括上市公司的董事、监事、高级管理人员，范围略窄于挪用资金罪。背信损害上市公司利益罪的客观构成要件为利用职务便利，违背忠实义务，以无偿提供资金、担保等明显不对等经济行为方式损害上市公司利益，致使上市公司造成严重损失，其客观犯罪构成要件相对于挪用资金罪更为严格，但在实行行为模式选择上又更为丰富，挪用资金罪的行为方式仅为其中的一种类型。由此可见，两罪在犯罪主体与行为要件方面互为交叉包容，属于静态上的法条交叉竞合关系。上市公司高管利用职务便利挪用公司款项并无偿向其他单位提供资金的，同时符合背信损害上市公司利益罪与挪用资金罪，应当根据法条竞合的处断原理，从一重罪定性，以挪用资金罪论处。

三、证券公司工作人员挪用客户资金特殊行为形式的司法认定

挪用资金罪实行行为司法认定的首要问题在于确定犯罪嫌疑人是否符合“挪用”的行为特征。由于证券交易市场涉及证券、资金两种财产利益载体以及证券账户与资金账户两种保管空间，在认定挪用行为层面上存在一定困难，有必要进行细致分析。

证券公司工作人员利用职务上的便利，挪用客户资金的，应当按照刑法第272条挪用资金罪定罪处罚。作为挪用资金罪的核心构成要件，挪用是指行为人转移对资金的实际占有关系并按照个人意志发挥资金功效的行为。司法实践中，证券公司工作人员典型的挪用行为表现为将客户资金划归个人使用或者转出借贷他人。但是，因为证券公司与客户之间受托管理资金的法律关系及其事实形态区别于公务单位、一般公司或者其他金融机构，实践中出现了以下三种特殊的挪用客户资金行为。司法实践中控辩双方对此类行为的性质存在较大分歧，笔者尝试明确其是否符合挪用资金罪的行为要件。

1.客户资金仍挂在客户账户上但实际由他人套用

这种行为方式具有较强的隐蔽性，资金仍然挂在客户在证券公司所设立的账户上，无论从内部监管层面还是外部法律性质判断层面，认定其挪用均具有一定困难。从法律的角度进行静态分析，资金并没有脱离客户账户的控制。因此，实践中有观点认为，既然客户账户没有丧失对资金的保存与使用，就不能认定证券公司工作人员已经将资金挪出。

然而，笔者认为，客户资金表面挂在客户账户但实际由他人套用的，属于账户与资金一并失控，应当属于挪用行为。在事实上，客户的资金账户及其资金已经在证券公司工作人员的非法认可之下，交由用款人实际占有并使用。证券公司工作人员不仅将客户资金挪给用款人使用，而且将客户的资金账户一并挪给用款人使用。显然，被害人对账户以及账户所包含的资金一并失控。此时，证券公司对客户资金的受托监管已然处于真空状态，应当认定其完全符合挪用资金行为的刑法特征。

2.将客户资金转放在证券公司自有账户上供他人使用

这种行为同样没有将客户资金直接转出并交由他人使用，而是相关负责人许可用款人在证券公司的自有账户上使用客户资金。虽然用款人无法直接使用本人账户控制客户资金，但客户资金在存入证券公司自有账户之后、用款人退出使用之前，实际一直处于用款人的任意支配使用之下。用款人在证券公司自有账户下使用客户资金炒股，与其使用本人在证券公司开设账户下的资金炒股，在操作上并无二致。因此，笔者认为，证券公司工作人员将客户资金转至证券公司自有账户，虽然没有脱离本公司的控制，但客观上允许他人动用资金炒股，应当认定符合挪用资金罪行为要件的全部特征。

3.将客户股票通过转托管形式转移至其他证券公司并由后者擅自将客户股票供他人使用

证券委托监管是指客户与证券公司签订委托监管协议，授予证券公司监管权，使其保证证券安全。3可见，证券转托管是指证券公司工作人员将客户委托公司保管的股票，再行委托其他证券公司保管，其他证券公司动用股票，仍须经过客户的授权。合法的转托管行为本身并不涉及挪用资金问题，但实践中部分证券公司工作人员与其他证券公司工作人员共谋，以股票转托管手续为形式，将本公司托管的客户股票转移至其他证券公司，再将客户股票擅自进行买卖或者用于融券、股权担保等。

由于转托管牵涉客户、托管公司、转托管公司、最后使用人等多方行为主体，实务部门对于如何认定责任存在极大分歧，这种刑事归责用解释论来解决时障碍重重。笔者认为，履行托管职责与转托管职责的证券公司均有义务保证客户证券安全，其工作人员共谋将客户股票进行买卖或者用作股权担保，虽然没有脱离托管公司与转托管公司的控制，但本质上是借用转托管形式置换客户股票的托管场所，并将之用于特定目的的实现，应当认定其行为完全符合挪用资金行为的基本特征。在双方共谋的情况下，托管公司与转托管公司的工作人员属于挪用共犯；在转托管公司工作人员单方挪用、托管公司工作人员不知情的情况下，前者单独承担挪用资金罪的刑事责任。

然而，由于上述情形下挪用的对象均是客户股票而非客户资金，未必全面符合挪用资金罪行为要件，不能一概直接以挪用资金行为定性。其关键在于分析负有托管职责的证券公司是否失去对客户股票所对应客户资金的控制，从而导致资金直接面对风险：（1）负有转托管职责的证券公司工作人员买卖客户股票或者将之用于融券活动，客户股票所对应的资金显然已处于失控状态，应当认定为挪用资金行为；（2）转托管的证券公司将客户股票用于质押等担保活动的，由于担保负担尚未实际转化为担保义务的履行，资金虽然处于风险之中，却尚未直接出现资金失控的问题，属于违法行为，不能认定为挪用资金罪的构成要件行为；（3）由于履行担保义务而使客户股票被强行平仓的，担保义务转化为客户资金损失，符合挪用资金罪的行为要件。

注：

1郭志勇：《私自以单位名义为个人作担保造成公款被划扣的应以挪用公款罪论处》，《人民检察》1995年第10期。

2参见李乔：《擅自用单位存款担保贷款应定挪用公款罪》，《中国刑事法杂志》2000年第2期；刘家胜：《担保行为中的挪用公款犯罪问题探析》，《云南财贸学院学报（社会科学版）》2004年第3期；《人民检察》学习问答组：《用单位银行存折为个人贷款作质押是否构成挪用公款罪》，《人民检察》2006年第22期等。

3参见薛珍、孙伟：《证券市场委托监管协议评析》，《法学》2003年第8期。