三阶层犯罪论体系下受胁迫行为的体系性分析

2011-02-19柏浪涛

政治与法律 2011年2期

柏浪涛

（清华大学法学院，北京100084）

一、问题的提出

2008年河南平顶山市，8名歹徒劫持一名检察官夏某和一名女学生王某，逼迫夏某强奸王某，否则就杀死夏某，夏某被迫实施。对夏某的行为该如何处理，学界争论虽异常激烈，但与规范研究尚有距离。1这些争论的浅显性充分暴露了我国刑法学界对受胁迫行为研究的严重不足。受胁迫行为是大陆刑法和英美刑法普遍认可并着力研究的排除犯罪事由。2我国目前的研究状况与所采用的犯罪论体系有相当关系。

当前关于犯罪论体系存在激烈论争，有学者主张借鉴德日阶层式体系，有学者主张坚持四要件平面式体系。3正如苏力教授所言：“从法学研究的角度来说，应当打破犯罪构成四要件说在中国刑法学术和实务界的一统天下，应当有学术的竞争。这种竞争将不仅有利于刑法学提出或形成新的犯罪构成理论；而且可能提醒法官注意理论的多样性和竞争性，防止思想的僵化和不敏感，防止视角的单一。”4两种犯罪论体系，孰优孰劣，应在解释问题和解决问题上进行理性论争，而不应意识形态化。当前，两种体系主要围绕犯罪成立问题进行辩论。然而，一个体系的出罪机能与入罪机能同样重要。在排除犯罪事由领域，两种体系也应展开深入讨论。

四要件体系提供的排除犯罪事由有正当防卫、紧急避险等，并将其置于四要件之后。受胁迫行为作为排除犯罪事由，往往被归入紧急避险中。5三阶层体系将排除犯罪事由分为阻却构成要件该当性的事由、阻却违法事由及阻却责任事由。6受胁迫行为作为排除犯罪事由在三个阶层中都会得到展示。

面对有关受胁迫的案件，两种体系提供了不同的解决方案。例如，（1）王某将甲（扳道工）捆绑，致使甲无法按时放下栏杆，酿成车祸。7（2）某银行值班员乙在歹徒尖刀逼迫下，打开保险柜。8（3）监管人员指使囚犯丙体罚囚犯丁，否则就让丁体罚丙。丙被迫体罚了丁。9如果认为三个案例中甲乙丙均不构成犯罪，两种体系提供的无罪理由会有所不同。

四要件体系认为受胁迫是一种紧急避险，因此用紧急避险作为无罪理由。紧急避险的正当化根据是，虽然紧急避险造成了较小的权益损害，但从整体上说，它是有益于社会统治秩序的行为。10然而，除了对案例（2）尚可用紧急避险解释外，对案例（1）、（3）无法用紧急避险解释。显然，四要件体系单一的正当化理论在解释复杂多样的受胁迫案件时，显得捉襟见肘。

与此不同，三阶层体系认为，案例（1）中甲具有阻却构成要件该当性事由，因为甲的行为完全受到强制，不属于构成要件的行为；案例（2）中乙具有阻却违法的事由，因为根据法益衡量，乙的行为不具有法益侵害性；案例（3）中丙具有阻却责任的事由，因为丙不具有可谴责性或期待可能性。虽然三人都不构成犯罪，但是无罪的理由各不相同。

很显然，辩护机制在三层次体系的各个阶层都存在，被告人可以主张自己的行为不具有构成要件该当性、不具有法益侵害性或不具有可谴责性，以摆脱司法追诉。而四要件体系只有一个排除犯罪事由，而且置于四要件之后，这种做法不利于保障行为人的自由。11这种体系侧重于定罪，凸显刑法的社会保卫功能，而在保障人权方面存在制度性缺陷。12可以说，这是四要件体系的结构性缺失。13

基于此，本文在分析受胁迫行为时，选择将三阶层体系作为讨论平台。不过应当清醒地看到，虽然三阶层体系为受胁迫行为进行了体系定位，但这只是大致轮廓而已，内部尚存在许多争议问题，需要仔细论证。例如，受胁迫行为符合什么条件才会阻却构成要件该当性？又如，受胁迫行为阻却违法时，其与紧急避险是怎样的关系？再如，受胁迫行为阻却责任时，其免责的实质根据是什么？免责的条件是什么？最后，如果受胁迫不能成为排除犯罪事由，受胁迫者便构成胁从犯，对胁从犯的性质和作用又该如何认识？本文沿着这条线索对受胁迫行为的属性展开体系性分析。

二、阻却构成要件该当性的受强制行为14

构成要件包括行为主体、实行行为、行为对象及结果等。受强制行为是否阻却构成要件该当性，主要是判断受强制行为是否属于实行行为。实行行为的成立要件，从客观上看就是要求行为对法益具有紧迫危险；15从主观上看就是要求行为人主观上具有意思要素。实行行为的意思要素，又称心素，是指意思决定与意思活动。行为人由于意思决定，而开始实施行为，并继而经由意思活动持续不断地支配而持续地行为，终致完成实行行为。16行为在客观上对法益有无紧迫危险，对此容易判断。问题是行为人的意思要素，较难判断。这便涉及到对意思要素的理解。

首要的问题是，这里的意思要素与有责性中的故意、过失有何区别？有意行为说认为，这里的意思要素是形式的、价值中立的，至于意思的内容则是有责性的内容；因此意识性是行为的特征，但意识的内容不是行为的特征。问题是，有意行为说将意识和意识的内容相分离，使行为概念中的意识成为毫无内容的、空洞的抽象概念。17实际上，行为概念中的意识性，是指行为人意思支配的可能性，18至于意思支配的内容，则是有责性的内容。这种意思支配的可能性是一种客观要素，代表行为人的意思能力，是行为人意思活动的前提。

接下来的问题是，这种意思支配的可能性与有责性中的责任能力有何区别？从事实与价值的区分来看，前者是一种自然意义上的思维能力，而后者是一种规范意义上的资格。意思支配可能性关心的是行为人有无支配行为的可能性。责任能力关心的是行为人是否具有非难可能性。责任能力的基础虽然是辨认控制能力，但是这种能力不仅仅是心理学上的辨认控制能力，还包括对行为的社会意义及是非善恶的判断能力。对这种能力的认定不仅仅由医学来鉴定，还需由法学来判断。19

最后的问题是，如何根据意思支配可能性来判断受强制行为是否属于实行行为？意思支配可能性涉及到意思自由的问题。20人类的意识具有信息过滤功能、信息储存功能和计划执行功能。21前两种功能的基础是意思活动自由，后一种功能的基础是意思决定自由。根据自由的层次划分，意思自由分为意思活动自由和意思决定自由。22前者是指意思控制身体的自由，如果具有这种自由，就具有身体活动自由。后者是指意思选择决策的自由，如果具有这种自由，就具有了控制身体做出何种活动的自由。两种自由是不同层级的自由，意思活动自由是基础，意思决定自由是具体表现。如果失去意思活动自由，就失去了意思决定自由；而失去了意思决定自由，并不意味着失去意思活动自由。对两种自由的侵害会产生不同的法律后果。例如，日本刑法规定了胁迫罪和强要罪（或强制罪）。胁迫罪的保护法益是个人的意思决定自由，强要罪的保护法益是个人的意思活动自由及意思决定自由。23

应注意的是，实行行为的意思支配可能性，仅指意思活动自由，而不要求同时具备意思活动自由和意思决定自由。这是因为，具有意思活动自由而不具有意思决定自由时，行为人只是失去了意思选择决策自由，并没有失去身体活动自由。既然行为人可以支配自己的身体，那么其行为就具备了有意性，其身体动静就是刑法上的行为，也就是，刑法上的行为，只要求是身体活动自由的表现，不要求是在身体活动自由的基础上自己具体意愿的表现。因此，行为人具有意思活动自由，其行为就属于实行行为；如果行为人丧失了意思活动自由，其行为便不属于实行行为。

具体到实务中，行为人是否丧失意思活动自由，需要根据外力手段仔细考察。第一，暴力手段。暴力是指对他人身体非法使用有形力。24暴力手段可以使他人既失去意思活动自由，也失去意思决定自由。例如，甲将王某的身体捆住，然后扔进他人住宅。王某进入他人住宅的行为，是完全被强制的行为，不具有实行行为性。此外，暴力手段也可以使他人保留意思活动自由，但失去意思决定自由。例如，乙拿着刀在李某脸上划一刀，血流不止，要求李某闯进他人住宅，李某因害怕而答应。李某虽然有身体活动自由，但是因为恐惧心理而失去了选择自由。此时李某的行为具有实行行为性，不阻却构成要件该当性，但是否阻却违法性或有责性，是下文讨论的事情。第二，胁迫手段。胁迫是指以恶害相通告，使对方产生恐惧心理的行为。25如果胁迫仅仅让对方产生恐惧心理，这种胁迫就是敲诈勒索罪中的胁迫，被害人的意思决定自由仅有瑕疵而已。如果胁迫足以压制对方的反抗，这种胁迫就是抢劫罪中的胁迫，被害人的意思决定自由已经被剥夺；这种胁迫往往是以暴力相胁迫，而且恶害内容往往是对方的生命或身体。但不管是哪种胁迫，因为没有直接对他人的身体实施强制，所以都仅仅是破坏了他人的意思决定自由，而没有破坏他人的意思活动自由，因此受胁迫所实施的行为，仍具有实行行为性，不阻却构成要件该当性，但是否有罪，还要看是否阻却违法性或有责性。例如，甲用枪抵着王某的头部，要求其开车运输毒品，王某被迫照办。王某的行为具有实行行为性，不阻却构成要件符合性。第三，其他手段。除了暴力手段，其他手段如麻醉、拘禁等，也可以使人失去意思活动自由。例如，甲用迷药将锅炉工王某灌晕，致使其无法按时灭火，导致锅炉爆炸。王某的不作为便不具有实行行为性。又如，乙将急诊室值班医生反锁在屋内，致使医生无法接诊，导致患者死亡。医生的不作为也不具有实行行为性。

三、阻却违法的受胁迫行为

如果受胁迫的行为具有实行行为性，不阻却构成要件符合性，接下来应在违法性阶段判断该行为是否阻却违法。在具体判断时，大陆法系理论并未将受胁迫行为列为独立的阻却违法事由，而是归入紧急避险来讨论，也即所谓的受胁迫的紧急避险。例如，绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行巨额资金，否则杀害其子。B为了挽救儿子生命抢劫了银行。如何认识B的行为？限定说认为，应一分为二地看待。如果被胁迫实施的是轻罪，则成立紧急避险。如果实施的是重罪（如抢劫、杀人），则不成立紧急避险，如果缺乏期待可能性，则阻却责任。非限定说认为，应当在补充性要件（不得已）的范围内探讨是否成立紧急避险，而不能对此附加其他特别限制。只要受胁迫的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。如果银行职员对B进行反击，则属于对A的不法侵害的紧急避险。26

限定说可以从以下几个方面分析。第一，在紧急避险的正当化根据上，非限定说持阻却违法说立场，限定说持二分说立场。阻却违法说认为，在两种法益产生冲突、没有其他方法可以避免的情况下，通过衡量法益后损害较小法益，就阻却了实质的违法性。二分说认为，在保护较大法益损害较小法益时，是违法阻却事由；在两种法益的价值相同时，是责任阻却事由。27二分说是德国刑法理论的通说，已被立法所确认。的确，在两种法益等价或者难以进行比较的场合，无法衡量法益损害大小，特别是在法益是生命、身体时，更是如此，此时无法排除违法性，但可能排除责任。特别是在受胁迫行为的场合，二分说更为合理。这是因为，阻却违法说所持的一个理由是，行为人为了保护第三人的法益而实施紧急避险的场合，行为人不存在“不得已”的问题，不能说除了实施紧急避险，就无法期待行为人实施其他行为；换言之，此时不能用期待可能性原理来说明行为人阻却责任。28然而，受胁迫的行为与一般的紧急避险不同，行为人是自身受到胁迫，为了自己而实施紧急避险。即使是自己的亲属被绑架，也是行为人自己受到胁迫，为了自己亲属的利益而实施紧急避险。此时，行为人仍存在“不得已”的问题，由此可能丧失期待可能性，进而阻却责任。第二，胁迫者通过受胁迫者实现自己的犯罪意图，而受胁迫者在没有丧失意思支配可能性的情况下实施的行为具有实行行为性，可以认为其分担了胁迫者行为的违法性。正如德国学者韦塞尔斯所言：当受胁迫者屈服于压力把自己变成胁迫者犯罪的“延长了的胳膊”时，他是站在了不法的一边。29在衡量受胁迫行为侵害的法益与保护的法益时，应当考虑受胁迫者所分担的违法性。通过这种衡量，如果受胁迫行为最终具有违法性，则就不能成立紧急避险，是否有罪，则需进一步考察有责性问题。第三，非限定说认为，应当在补充性要件（不得已）的范围内探讨是否成立紧急避险，而不能对此附加其他特别限制；只要受胁迫的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。这种看法值得商榷。补充性要件只是成立紧急避险的必要条件，而非充分条件。在补充性要件之外，仍需满足其他要件，才能成立紧急避险；否则就会造成“只要迫不得已，就可以紧急避险”的不合理局面。例如，在补充性要件之外，还需满足法益衡量的要求。然而，当两种法益相当或者无法进行衡量时，就难以用阻却违法来解释。又如，在补充要件之外，还需考虑被转嫁危险者的“自己决定”利益。这在国外刑法中被称为自律性原则，主张在将危险转嫁给第三者的紧急避险的场合，必须将第三者的人格自律性、个人决定自己利益的自由等包含在内。因为任何人没有忍受来自他人的、对自己人格的自律性所进行的无理侵害的义务，否则就会出现极不公平的局面，例如，为了怕自己的名贵西装被雨淋湿而夺过衣衫褴褛的乞丐的雨伞，为了挽救重病患者的生命而强行从路过的第三者身上采血。30因此，不能认为受胁迫行为只要符合了补充性要件（不得已），就成立紧急避险，还应当衡量受胁迫的行为侵害的法益与保护的法益，应当考虑无辜第三者的自我决定权。第四，根据非限定说，B抢劫银行的行为属于紧急避险，那么这种行为就是合法行为，那银行职员反击B的行为就不能成立正当防卫。这种处理显然是不妥当的。其一，考虑到无辜第三者的自我决定权或自律性原则，银行职员并没有忍受B抢劫的义务。银行的财产权应当受到尊重。其二，如果银行职员的反击行为不能被视为正当防卫，则其反击行为就会受到极大限制，这不利于银行进行自我保护，这对银行显然是不公平的。德国学者韦塞尔斯为此举例说明，A拔出手枪，威胁B砸碎C的玻璃，否则就要打死B。A没有亲手向C的玻璃扔石头，而是使用了一个对他顺服的人作为工具，这种情况不允许用来架空C的权利位置。假如C对B的防卫权利被完全否定，他只拥有对A的自卫权（多数情况下这种效果是很小的），则人们对法秩序的信赖将会严重动摇。31对此非限定说认为，如果银行职员对B进行反击，则属于对A的不法侵害的紧急避险。32问题是，刑法对紧急避险的限制要远高于正当防卫，银行职员的自我保护仍会受到限制。再者，这种结论也存在自相矛盾之处。既然A实施的是不法侵害，那么银行职员针对A的不法侵害的反击应属于对A的正当防卫，而非紧急避险。

根据限定说，受胁迫而实施犯罪，是否成立紧急避险，应当考虑补充性要件（不得已）、法益衡量及无辜第三者的自我决定权。首先，受胁迫行为应当满足补充性要件，否则不能阻却犯罪。满足补充性要件，主要是看有无别的办法可以救济法益。例如，劫匪甲乙绑架了妇女丙，威胁要杀死她，除非她与他们一起抢劫银行。甲乙等候在门口让丙进去。丙便进去实施抢劫。33在此案中，丙进入银行后完全可以加入银行职员一方，从而解除当时的胁迫。因此丙的行为不构成紧急避险。其次，衡量受胁迫行为保护的法益与损害的法益。如果保护的法益大于损害的法益，则成立紧急避险；如果等于或无法衡量，则不成立紧急避险。例如，歹徒劫持飞机，机长为了避免机毁人亡，答应歹徒要求，飞往指定地点。很显然，飞机及乘客的人身安全的法益更重要，机长的行为构成紧急避险。最后，在衡量法益的同时，应考虑无辜第三者的自我决定权。有时即使受胁迫行为保护的法益大于损害的法益，但是考虑到无辜第三者的自我决定权，仍认为受胁迫行为具有违法性。例如，乙为了报复甲，先将甲的妹妹丙（13岁）关在某室内，然后持枪胁迫甲奸淫丙，否则就杀死甲。甲扒在丙身上假装奸淫，乙发现后向墙角开了一枪，对甲进一步威胁，甲无奈含泪奸淫了其妹。34虽然甲迫不得已，虽然甲的生命法益大于丙的性自由法益，但是丙的性自由的自我决定权应当受到尊重，否则任何无辜的人的重要法益均会成为他人的牺牲品，这种代价的付出会使人们对法秩序稳定性的信心濒于崩溃。同时，从社会相当性上来看，甲的行为目的，虽然可以理解，但是仍不符合社会生活的一般伦理秩序；甲的手段虽然令人同情，但仍超出了社会生活的一般伦理规范，不具有妥当性。基于此，甲的强奸行为无法排除违法性，至于是否排除责任则是另一回事。

现在回头来看本节开始的案件：绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行，否则杀害其子。B为了挽救儿子生命抢劫了银行。非限定说认为B构成紧急避险。然而限定说持否定意见。相比较而言，笔者认为限定说更加合理。第一，A要求B实施的是抢劫罪，显然A是为了劫财。B可以直接给A钱，自己没钱可以向别人借钱给A。总之，方法还有很多，B不满足迫不得已的补充性要件。第二，虽然抢劫银行侵犯的是银行的财产权，但也会侵犯银行职员的人身权。银行的财产权加上银行职员的人身权，与B的儿子的人身权相比，无法说明孰轻孰重。在法益价值相当或无法衡量时，B的行为不能阻却违法。第三，银行是无辜的第三人，其财产权及职员的人身权应当受到保护，其自卫权值得尊重。基于此考虑，无法排除B行为的违法性。

四、阻却责任的受胁迫行为

如果受胁迫行为不能阻却违法，那么该行为便具有实质违法性，评价工作由此转入有责性阶段。如果受胁迫行为能够阻却责任，则最终得出无罪结论。

关于受胁迫行为阻却责任的根据，大陆法系理论一般以期待可能性原理来说明。如果行为人不具有期待可能性，便可免责。问题是，行为人何时才具有期待可能性？这就涉及他行为可能性的问题。如果行为人能够回避符合构成要件的违法行为，能够实施其他行为，行为人便具有他行为可能性。35行为人具有他行为可能性，法律便可期待其做出适法行为，也即对其具有期待可能性。在此情况下，行为人如果实施了违法行为，则应受非难。因此可以说，他行为可能性是期待可能性的前提基础。36而所谓受胁迫行为，是指在意思决定自由被剥夺的情况下迫不得已实施的行为。在此情形下，受胁迫者失去他行为可能性，便缺乏期待可能性，由此可以免责。

关于受胁迫行为作为阻却责任事由的体系地位，大陆法系理论上存在争议。这种争议涉及到受胁迫行为与免责的紧急避险的关系。德国、韩国等国刑法理论根据二分说，将紧急避险分为正当的紧急避险（也即阻却违法的紧急避险）和免责的紧急避险（也即阻却责任的紧急避险）。一种观点认为，受胁迫行为没有独立地位，属于免责的紧急避险的一种特殊情形而已。德国现行刑法第35条便是以此理由将旧法第52条的受胁迫行为纳入免责的紧急避险中。另一种观点认为，受胁迫行为与免责的紧急避险存在区别，应属于独立的免责事由。因为在受胁迫的情形下，无法进行法益衡量，免责原因主要是不具有期待可能性。正因如此，韩国刑法第12条规定了受胁迫行为。38

根据前文分析，受胁迫行为阻却责任，需要满足两个条件，一是法益无法衡量，二是丧失他行为可能性。

（一）法益因素

如果受胁迫行为保护的法益大于损害的法益，则该行为整体上便不具有法益侵害性，在违法阶段便阻却了实质违法性。如果受胁迫行为保护的法益与损害的法益价值相当或无法衡量，则该行为不阻却违法，但有可能阻却责任。

争议问题出在威胁生命的案件中。例如本文文首的案件，检察官夏某被歹徒劫持，被迫强奸了女学生王某，强暴时夏某是被按着进行的。之后，歹徒又逼迫夏某勒死王某，否则就勒死夏某，夏某被迫实施。整个过程被歹徒拍照，用作日后勒索财物。38可以肯定的是，如果夏某强奸王某是在歹徒完全强制的状态下进行的，则夏某已经失去了意思支配可能性，其行为也失去了实行行为性，不属于构成要件的行为，因此不构成犯罪。主要问题是，夏某勒死王某的行为，并非受到完全强制，只是被胁迫，是否构成犯罪？如前文所述，由于生命法益无法衡量，夏某勒死王某的行为不构成阻却违法的紧急避险，具有违法性，至于是否构成免责的紧急避险，进而免责，则需要仔细论证。39

一直以来，当生命面临危险时，能否牺牲他人生命来避险，理论上争议很大。例如，甲乙落水，只有一块木板，只能浮住一人，甲将乙推下水。甲是否构成（免责的）紧急避险？有观点持肯定结论，并提供充足的理由和条件。40但是本文认为，在分析紧急避险时，应将自然灾害带来的危险和人为胁迫带来的危险进行区分。二者虽然存在相似之处，但仍有不同特征。例如，德国刑法理论将紧急避险分为防御性紧急避险和攻击性紧急避险，前者是指针对危险源实施的避险行为（如杀害正在袭击人的野生动物），后者是指针对与危险源无关的第三者的法益实施的避险行为。41危险源如果是自然灾害，则避险行为可以分为防御性和攻击性两种。相反，危险源如果是人为胁迫，则避险行为只能是攻击性避险，也即损害无辜第三人的法益；如果是针对危险源也即胁迫者攻击，则属于正当防卫。

即使认为生命面临自然灾害的危险时，可以牺牲他人生命来紧急避险，但是并不意味着生命面临人为胁迫时，也可以牺牲他人生命来避险。前者成立紧急避险的理由并不一定适用于后者。例如，在判断前者是否成立紧急避险时，往往考虑以下因素。42一是“被作为避险对象的人是不是具有牺牲其生命的承诺或者说同意”，如果具有，则行为人可构成紧急避险。然而，在受胁迫行为中无辜第三人一般不会有承诺。二是“被作为避险对象的人是否具有生存可能”，如果不具有，则行为人可构成紧急避险。然而，在受胁迫行为中无辜第三人一般都有生存可能。三是“被作为避险对象的人在数量上是否超越保全法益的人数”，如果没超过，则行为人可以构成紧急避险。然而，在受胁迫行为中所保全的法益往往是自己或近亲属的生命，一般不会多于被牺牲的生命。

实际上，生命受自然灾害危险时用他人生命紧急避险的情形，与生命受人为胁迫时用他人生命来保护自己的情形存在不同。其一，自然灾害带来的危险，是一种单向的危险，不存在沟通妥协，表现方式残酷无情，遇险者无能为力。此时，行为人用他人生命来保全自己，其非难可能性的程度可以降低。然而，人为胁迫带来的危险，是一种存在反作用力的危险，有可能通过谈判沟通来化解，不是毫无商量余地可言。面对他人的胁迫，人们应尽力反击，而不应随意转嫁危险。此时，行为人用他人生命来保全自己，其非难可能性的程度难以降低。法律虽无法要求人们面临自然灾害时做无谓牺牲，但可以要求人们面临人为胁迫时“再勇敢一些”。其二，在紧急避险时应尊重无辜第三人的自我决定权。面对上述两种危险源在考虑无辜第三人的自我决定权时，结论有所不同。灾害面前，人人平等，两人之中必须牺牲一人，此时被牺牲者的自我决定权被无奈地降低。毕竟，祸起天灾，大家都很无辜。然而，面临人为胁迫，受胁迫者与无辜第三者相比，后者的自我决定权应得到尊重。毕竟，祸起人为，被转嫁风险的第三者比受胁迫者更无辜。

基于上述分析，生命面临人为胁迫时，牺牲他人生命保全自己生命，期待可能性只是降低，并未丧失，也即行为人仍应受到谴责，不能免责。因此，上述案件中被告人夏某构成故意杀人罪，只是在量刑时可以考虑受胁迫的情节予以从宽处罚。

这种分析思路和观点也得到实务界的支持。例如，被告人袁某、周某为了控制卖淫女何某、李某及方某，于2007年3月20日晚，驾车将三位卖淫女以嫖宿为名从发廊骗出拉至乡下的农田边。袁某、周某告诉三人必须要死一人，袁某拿出三张扑克牌给三人抽，说抽到黑桃K的人要死。结果，方某抽到了黑桃K，何某、李某在被逼迫下，先由周某握住何某、李某的手刺杀方某，再由两人分别刺杀方某。为了保留“杀人证据”达到日后控制两人的目的，袁某用手机对杀人过程进行了拍摄。43可以肯定的是，周某握住何某、李某的手刺杀方某，这种强制行为剥夺了何某、李某的身体活动自由，何某、李某的刺杀行为缺乏意思支配可能性，不具有实行行为性，不属于构成要件的行为。但是，此后两人分别刺杀方某，这是在生命受到胁迫之下实施的行为。由于生命法益无法衡量大小，为了保护自己生命牺牲他人生命的行为具有实质违法性，不构成紧急避险。由于何某、李某面临的生命威胁来自他人的胁迫，而非自然灾害，并且被害人方某的生命法益值得尊重，因此法律仍可期待何某、林某不要杀人，只是这种期待可能性有所降低。因此，二人无法免责。昆明市检察院也认为二人构成胁从犯，但根据其受胁迫的情节，认为可以免除处罚，最终做出相对不起诉的处理决定。

实际上，国外的类似判例也采取这一立场。例如，奥姆真理教信教者X因犯教规，被教祖Y等10人带到封闭密室。Y命令X杀害原信教者A，X便将A勒死。东京地方裁判所判决指出：在生命对生命的场合，对紧急避险的紧迫性要件需要作更为严格的解释。X的行为成立避险过当。44对于避险过当，应负刑事责任，但一般会从宽处罚。一般理论认为，这是因为避险者仍具有期待可能性，只是程度降低。45

（二）他行为可能性

受胁迫行为如果满足补充性要件（不得已而为之），受胁迫者便可能失去他行为可能性，进而缺乏期待可能性。问题是，受胁迫到何种程度，才会导致受胁迫者失去了他行为可能性？胁迫是指以恶害相通告，使对方产生恐惧心理的行为。胁迫的方式大致有两种，一是以暴力相胁迫，二是以非暴力相胁迫，如以丑闻、隐私等相胁迫。显然，前者的胁迫程度大于后者。抢劫罪中的胁迫就属于前者。恶害的内容大致有生命、身体、自由、名誉及财产等。显然，对生命、身体的胁迫程度最高。恶害的实现时间大致有两种：一是恶害当场实现，二是恶害日后实现。显然，前者的胁迫程度大于后者。抢劫罪中的胁迫就属于前者。综合来看，用暴力手段威胁对方或其近亲属的生命、身体，并会当场实现恶害，这样的胁迫的程度最高。此时可以认为，受胁迫者失去了他行为可能性。德国刑法第35条便如此规定：“在现时的、别无他法可以避免的对生命、身体或者自由的危险中，为了避免对自己、亲属或者其他亲近的人的危险而实施违法的行为者，是无责任地在行动。”

注：

1、38褚朝新：《团伙劫持检察人员，逼其强暴女生》，《新京报》2009年7月22日；杨涛：《被逼强奸的检察人员不应负刑责》，《新京报》2009年7月24日；郑志：《人质被迫杀人岂能无罪》，《东方早报》2009年8月1日。

2[日]井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第306页。 Duncan Bloy，Philip Parry，Principles of Criminal Law，Carvendish Publishing Limited，London·Sydney，1997，p.253.

3高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，《中国法学》2009年第2期。

4苏力：《道路通向城市》，法律出版社2004年版，第141页。

5郭泽强、邵劭：《反思被迫行为之借鉴意义》，《国家检察官学院学报》2001年第1期。

6德日阶层式体系内部有许多种类型。为了便于讨论，本文在古典的三阶层体系“构成要件该当性—违法性—有责性”之下展开分析。需要说明的是，阻却违法事由和阻却责任事由都有独立的体系地位，而阻却构成要件该当性的事由是指不符合构成要件的事由，在判断构成要件该当性时便可同时认定，因此没有独立的体系地位。

7赵秉志：《刑法基础理论探索》，法律出版社2000年版，第592页。

8曲新久主编：《刑法学》（第2版），中国政法大学出版社2008年版，第166页。

9、17、19、26、32张明楷：《刑法学》（第3版），法律出版社2007年版，第797页，第136页，第254页，第193页，第193页。

10高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第2版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第145页。

11张明楷：《违法阻却事由与犯罪构成体系》，《法学家》2010年第1期。