司法令状思考四题

罗红兵

（江西省新余市渝水区人民检察院，江西新余338025）

司法令状思考四题

罗红兵

（江西省新余市渝水区人民检察院，江西新余338025）

建立司法令状制度是司法界的一贯主张。司法令状不仅适用于刑事诉讼领域，同样也适用于其他领域。司法令状的实践运行表明，其本质是行为的合理性。事实上，司法令状远没有达到大多数人所宣称的那种功能，执行官员也总是在想方设法逃避适用司法令状，如紧急情况下的搜查、扣押或逮捕等。因此，我国进行司法令状制度设计时应借鉴以往的经验，做到有的放矢。

司法令状；刑事诉讼；保障人权

一、司法令状的起源

令状，起源于盎克鲁—撒克逊王国。它最初只不过是国王、教皇或其他统治者便利处理日常事物的一种文书，随后在英格兰发展成了强有力的行政管理工具，到亨利二世时期，作为行政管理工具的令状逐渐司法化，被赋予了控制司法管辖权的功能，司法令状也就顺应而生了。〔1〕

司法令状种类繁多，主要包括搜查令状、扣押令状、逮捕令状、监听令状、人身检查令状和强制采样令状等。现代侦查常用的搜查令状和扣押令状则出现于16世纪，同时，英国当时的盗窃犯罪猖獗是其出现的主要原因。因为当时签发司法令状的主要目的是为了由告发者或治安官执行搜查任务，其功能是为了控制犯罪，而非实现正当程序。因此，有人说，治安法官签发令状的行为与其说是保护犯罪嫌疑人，不如说是方便执行官。〔2〕等到美国权利法案批准实施以后，司法令状的春天就来到了。

二、司法令状的本质

自美国宪法第四修正案1791年12月15日批准生效以来，刑事程序中要求适用司法令状的观点便成为主流观点。美国宪法第四修正案规定：人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。〔3〕传统的观点认为，第四修正案的可能理由条款应当以令状条款为前提条件，即第四修正案认可的合法搜查、扣押只能是获得了司法机关事先承认的搜查、扣押。经过中立、独立法官事先对搜查、扣押的“可能理由”进行客观判断，较之在事后对实施行为的执行人员的主观意志进行判断更具可行性,是防止违法搜查、扣押，保护公民隐私权(特别是保护无辜者的法律权益)的有效手段。因此，是否持有法官事先签发的令状是判断搜查、扣押行为合理性的标准，这是第四修正案的本质。但现在,该条款却处于一个非常尴尬的地步，在理论上，并没有对该条款作出令人信服的解释；在司法实践中，司法部门似乎没有也不可能完全地贯彻执行；在立法上，也缺少妥当的制度来保障该条款的实施。

司法令状通常被认为是刑事诉讼所专有，而基本不会在民事和行政领域被提起，事实上，这是一种误解。因为从美国宪法第四修正案的原文来看，其并没有被限制在刑事诉讼领域，当然在其他领域也应当可以适用。从该条款的历史发展来看，也没有单一地被限制于刑事诉讼领域，它针对的是政府所有的搜查和扣押情形。因此，司法令状的本质在于行为的合理性，而不是通常所理解的“所有的搜查和扣押都应当有令状，所有的搜查和扣押都要有可能的理由，否则，所得非法证据应当排除”。

目前，搜查、扣押需要司法令状可能已经在刑事诉讼领域获得了一致的支持，所有人（至少是绝大部分人）都呼吁，除紧急情况外，没有令状的搜查和扣押是非法的，其获得的证据应作为非法证据而排除，因为，不这样做将极有可能导致公权力对公民权利的非法侵害，此时，司法令状确实具有这个功能。但其功能没有目前大家宣称的那么强大。早期的美国法官就将司法令状理解为如何禁止一个犯罪之后的起诉，因为在美国，没有司法令状的侵扰很难从司法审查中豁免，而任何搜查或扣押的官员都有可能遭到被搜查或扣押的公民提起普通侵害诉讼的危险，而如果对此进行审判的陪审团认为搜查或扣押是不合理的，实施搜查或扣押的官员将必须承担沉重的赔偿责任，但如果搜查或扣押在事前就得到合法的令状，那么就会在后来可能的侵权诉讼中得到一项绝对的辩护权，无须承担赔偿责任。因此，从这个角度来看，司法令状更多地是保护搜查者，而不是为了保护被搜查者。在现代美国，同样有不少持这种观点的法官，认为司法令状至少是政府的朋友，而不是公民的朋友。并且，美国宪法第四修正案的原文所强调的也不是令状要求，该条款强调的仅仅是不可以签发令状的情形，而不是可以或必须被签发，即使该令状满足宪法第四修正案的所有最低限度的条件，但是如果这个搜查或扣押是不合理的，那么该令状仍然是非法的，而不得被签发。美国每个州都没有权利要求联邦权利法案有司法令状，并且联邦最高法院的一系列判例也表明了另一种观点，即第四修正案中的可能理由条款与令状条款是两者择一的关系。一般情况下，侦查机关应当依照令状条款的规定事先向司法机关申请搜查、扣押令状，然而在紧急情况下，考虑到申请令状的不便性、困难性以及事件的紧急性，允许先行实施“合理的”搜查、扣押，事后再接受司法的“审查”。

三、司法令状审查的例外

在现实生活中，许多不要求任何令状的情形，从另一个方面来证明，司法令状的本质是行为的合理性。

（一）紧急情况下的搜查、扣押或逮捕。这也是所有要求司法令状的支持者所承认的一种例外情形。主要是指有关人员可以在没有令状的情况下对其视野范围内“偶然”发现的证据或人予以搜查、扣押或逮捕，如我国刑事诉讼法第111条、第61条，台湾地区刑事诉讼法第88条，日本刑事诉讼法第213条等都有类似的规定。德国刑事诉讼法第127条也规定：“对于在犯罪或犯罪后即时被发觉的现行犯，如果有可能逃跑或其身份不能确定的，任何人都可以暂时逮捕”。在美国，实施无令状的紧急搜查和扣押的实质要件是侦查人员有“适当的理由”相信发生了犯罪且犯罪嫌疑人与该犯罪有一定的关联。“适当理由”不仅是决定无令状搜查和扣押的合法性的必要条件，而且影响到搜查和扣押行为所发现的证据的可采性。所谓“适当理由”并不是单纯表现为侦查人员的主观认识，而是以一定证据作基础的现实可能性。联邦最高法院在判例中明确指出：“当执行逮捕的官员掌握有可以合理地相信其为真实的信息，根据这些信息，所获悉的事实和情况本身足以使有合理谨慎的人相信犯罪己经发生或者正在实施时，‘适当理由’就存在了”，〔4〕79这一标准在实施搜查和扣押时也同样适用，且逮捕的理由不能代替搜查、扣押的理由。英国也允许对现行犯进行无令状逮捕。

（二）当事人同意的搜查或扣押。政府官员在执行公务时，即使是在既没有搜查令也没有逮捕令的情形下，如果当事人同意搜查人员对自己的人身和住宅或其他情形的搜查，那么该搜查就是合法的，其所得到的证据也就可以被法官采纳。〔5〕然而，如果该当事人并没有真正的权利来允许搜查人员搜查，而搜查人员合理地认为该同意者就是合法的同意人时，却仍然被认为是合法的，其反映的事实就是，即使搜查人员没有令状，真正的权利人也没有同意，如果搜查人员的行为是合理的，那么该搜查或扣押就是合法的。但当搜查所依据的同意是出于执行调查的警察的虚假陈述时，则该警察的误导性陈述可能使得表面上是由当事人作出的同意无效。这潜在的信息就是，对于所有的搜查和扣押来说，其最终的标准是合理性而不是司法令状。

（三）维护公共安全的搜查或扣押。公共安全的价值优先于个人权利的保障，随着时代的变化，这也基本上成为现代国家所共有的现象和理念，因为维护社会稳定和国家安全是社会存在和发展的前提，是为了更好地保障个人自由和权利不受非法侵害。也正是如此，我们在现实生活中不可避免地遭受无任何令状的搜查或扣押，如飞机场的金属探测器对各位乘客的搜查、超市防盗装置的搜查、汽车排放探测等。美国相关法律也规定了无证监听的情形，主要包括：第一，有导致任何人死亡或严重损害身体、伤害迫在眉睫的危险；第二，有威胁国家安全利益的密谋活动；第三，有组织的犯罪活动，并且在经适当努力获得法官授权前必须对有线的、口头的或电子的通话进行监听。〔4〕137而所有这些搜查或监听、扣押都是在没有司法令状的情形下进行的，从常理上看，这显然是违反宪法第四修正案的，但在法庭上往往却被认为是合法的，那么为什么法官又不坚持令状搜查一致原则呢？显然也只能归因于这些行为具有合理性的理由。

（四）一目了然的搜查或扣押。“合理理由”是一种客观的存在，它决定了政府必须有一定程度的原因或基础才可能要求人民让渡一部分自身的基木权利。而且“合理理由”也保护了警察的执法空间，因为警察在现实世界的执法中，常会面对模棱两可的情形，警察不可能永远正确无误，但“合理理由”给民众提供了一个对政府错误的可容忍度。此外只要警察在客观上具备了搜查的合理理由，其主观上隐匿的动机为何，不影响搜查的合法性。如美国的Whren V.U.S.案，被告超速驾驶汽车，又未打方向灯转弯，警察具备拦阻被告汽车的合理理由(交通违规)。警察将汽车拦下后，自车窗看见被告手上有状似古柯碱物品，警察即依据“一目了然”(Plain View)法则，逮捕被告扣押该状似古柯碱物品。事实上，警察拦下被告汽车的动机并非全为交通违规，警察事先即已怀疑该车车主可能与毒品活动有关，乃将被告拦下。被告在被诉持有古柯碱的审判中抗辩，认为警察虽然有拦阻汽车的合理理由，但警察的真正动机是刑事调查，因此请求法院判决警察的拦阻行为不合法，但美国联邦最高法院全部大法官一致决议，“一般而言，警察主观的动机如何，与宪法合理理由的决定，完全无任何关联”。

（五）对车辆和容器的搜查。通常对车辆的搜查适用与对不动产进行搜查一样的规则，例如汽车就属于受美国宪法第四修正案所保护的私人财产和场所，因此，如果要搜查汽车的话应当事先申请令状。不过，由于机动车本身所具有的一些特性，如运动性，它可以作为到犯罪现场来回行驶的交通工具以及用来运输各种危险武器、被盗物品、违禁品、作案工具等，因此，如果不及时对汽车进行截停搜查的话，可能会丧失侦查的机会，增加取证的难度，甚至使犯罪分子逍遥法外。〔6〕此外，人们对汽车内的隐私权的期望值通常也较低，这是因为汽车通常在公共的道路上行驶，人们很容易看到车内的人和物，汽车通常也并不能够作为固定的居住场所，汽车及其驾驶者一般都需要登记和注册等。为此，最高法院已经通过一系列的判例确立了一些可以对汽车进行无证搜查的例外情况。〔7〕

（六）阻拦和拍身搜查。阻拦和拍身搜查程序，是美国最高法院在1968年特里诉俄亥俄州案时所确立的。最高法院认为，该程序依法来说是合理的，因为不论何时，一个有理性的人处在警察的位置上都会相信，即对某人进行阻拦和拍身搜查对于保护警察自己和其他人来说都是非常必要的。而值得注意的是，最高法院在这里使用的术语是合理的确信，而不是可能的理由。现在阻拦和拍身搜查法令在美国已经被某些州所采用，如纽约州就规定，警察在有理由怀疑某人已经实施、正在实施或者就要实施某一重罪或严重的轻罪过程，而且警察有丧生或残疾危险的时候，可以对怀疑对象进行拦截和搜身。

（七）成功的搜查和扣押。即使一个执行官没有司法令状，并且仅有微弱的或主观的理由相信某个人是罪犯或某些物品是违禁品或是被盗品，其仍然能够扣押该嫌疑人或物品。但此时该执行官需要对自己的行动承担风险。如果扣押行为是错误的，他将在损害赔偿中承担责任；但如果他的扣押行为被证明是正确的，即该嫌疑人确实是罪犯或该物品确实是违禁品或盗窃物，那么，该执行官完全可以援引该成功的搜查或扣押来为自己进行辩护，从而获得法院的认可。

通过上述司法令状的例外，我们可以很清楚地看到，如果执行官的行为有着合理的理由，那么，即使没有司法令状，他们的行为仍然被认为是合法的。

四、司法令状的实践运行

在德国，就搜查令而言，大约只有10%的搜查具有司法令状，而大多数的强制处分是以“紧急情况”为由，没有获取令状而实施的。在日本，据1990年最高裁判所编的《司法统计年报》来看，当年日本所有的逮捕案件中，事前获取令状的普通逮捕只占47%,而53%的属于无令状逮捕。1983年，加拿大组织司法调查小组对Ontario地区进行抽样调查，发现27个入室搜查的案件中就有10个是无令状搜查，对此警察的解释是：申请令状太慢，不能满足紧急情况的需要。在对使用协助令而非搜查令状的案件进行调查后发现，大约74%的侦查官员是以情况紧急作为不申请令状的理由的。这种情况在英国和美国同样普遍存在，以至于美国学者Telford Taylor教授和Akhi1Reed Amar教授认为，宪法并没有将令状条款作为强制性命令，第四修正案的核心内容应是合理性条款，而非令状条款。

同样，在德国的司法实践中，羁押令状成了形式上的要求，尤其是在经济犯罪、恐怖主义或有组织犯罪中，批准羁押的法官仅仅充当“公证人”的角色。日本的司法现状也不容乐观，1990年，日本的普通逮捕令的驳回率仅为0.1%，签发逮捕令率为99.9%，其中，对于紧急逮捕在事后取得法官令状的占99.9%，驳回0.1%。申请令状保持这么高的成功率并非正常现象，一个表象解释是：侦查质量高，申请材料充分。果真如此吗？加拿大1983年组织司法专家组在7个城市就令状的实施状况作过调查，发现在他们所抽查的所有的令状中，39.4%是合法签发的，而58.9%的令状是非法签发的，还有1.7%的令状是由于记载不完整、模糊，难以下结论的。

由此可见，问题的症结在于：法官没有充分行使裁量权，令状程序因缺乏司法性而成为例行公事的形式。导致上述问题存在的具体原因是多方面的，如为了提高办案效率；法官基于与侦查人员的长期合作关系而充分信任侦查官，违反中立原则；对治安法官违法签发令状情况缺乏相应的责任机制，致使法官不认真履行职责；侦查官在申请被拒绝之后，能够以相同材料反复提出申请直到被新的法官批准，即“挑选法官”等。

综上所述，从司法令状的例外以及司法实践中司法令状的适用情况来看，我们可以发现，司法令状远没有达到大多数人所宣称的那种功能，在司法实践中，执行官员也总是在想方设法逃避适用司法令状。因此，我们有必要对司法令状的本质进行充分分析，以便我国在进行司法令状制度设计时能借鉴以往的经验，做到有的放失，使司法令状真正成为保障公民人权、限制公权力的有力武器。

〔1〕孙长永.现代侦查取证程序〔M〕.北京：中国检察出版社，2005：240-241.

〔2〕S.Sharp，Search Warrant.Process Protection or Process Validation〔J〕.International Journal of Evidence and Proof，1999（6）.

〔3〕李道揆.美国政府和美国政治：下〔M〕.北京：商务印书馆，1999：786.

〔4〕孙长永.侦查程序与人权〔M〕.北京：中国方正出版社，2000.

〔5〕李义冠.美国刑事审判制度〔M〕.北京：法律出版社，1999：43.

〔6〕彭勃.日本刑事诉讼法通论〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2002：105.

〔7〕俞亮，孙景仙.简析美国搜查制度〔J〕.黑龙江省政法管理干部学院学报，2003（6）.

Reflection on the Judicial Writ

LUO Hong-bing
（Jiangxi Xinyu City Yushui District Procuratorate，Xinyu338025，China）

The establishment of a judicial writ system has been the consistent stand of the judicial circle.The judicial writ applies not only to criminal procedure but also to other fields.The operation of the judicial writ shows that the essence of the judicial writ is the rationality of actions.In fact，the judicial writ does not function well enough，and executives often do everything possible to avoid applying the judicial writ.Therefore，in designing China’s judicial writ system，we should use previous experience for reference and have definite purposes.

judicial writ；criminal procedure；safeguard human rights

D916

A

1009-1203（2011）04-0086-04

2011-06-09

罗红兵（1976-），男，贵州水城人，江西省新余市渝水区人民检察院干警，法学硕士。

责任编辑 雨文