中欧搜索引擎关键词引发的商标侵权案件分析

陶 乾

中欧搜索引擎关键词引发的商标侵权案件分析

陶 乾

在当今的信息社会，随着越来越多的商家利用搜索引擎关键词来宣传其网站、推广其商品或服务，相关的法律问题也应运而生。2010年，欧洲法院先后对几起成员国提交的因搜索引擎关键词而引发的商标权侵权案件作出初步裁决。其与我国法院在2008年6月和2009年末对两起案件先后做出的判决相比，其推理过程和判决结果均有所差异。通过比较和分析中国法院与欧盟法院在上述案件中的审理思路，提出对于搜索引擎服务商的监控义务以及混淆原则应用问题的看法。

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一、搜索引擎关键词服务引发的法律问题

当网络用户使用搜索引擎服务时，在搜索框中输入某个词或句子之后，搜索引擎会根据第三方网站内容与该词或句子的匹配度及网站外链权值等因素，运用运算法则以从高到低的顺序在页面上显示出相关的搜索结果，该结果的排名被称为自然排名。然而，各大搜索引擎服务商也提供竞价排名服务。在其网站中，有专门的内置推广系统，广告客户通过注册取得一个账户，进入该系统之后，指定一个或几个广告关键词、设置广告标题、产品或服务的描述、网站链接地址、付费方法、银行账户信息等。这些信息被存入到搜索引擎的系统里。当网络用户输入的搜索词与广告客户指定的某个广告关键词匹配时，该广告客户的网站链接会在搜索结果中居于前列或者单独显示在页面右侧的推广栏目中，此结果也会被加注“推广”、“推广链接”、“广告”等字样。这个过程，是一个电子信息化的过程，广告客户与搜索引擎服务商无需面谈即可完成交易。如果客户有需要，可以电话联系。这种方式是目前的一种非常流行的商品或服务网络推广模式，同时，也是搜索引擎商的主要收益来源①N.van Eijk, Search Engines, the New Bottleneck for Content Access, in:B. Preissl, J. Haucap & P. Curwen (eds.), Telecommunication Markets, Drivers and Impediments, London: Springer, 2009, p144.。搜索引擎提供商谷歌公司将其称之为“Google Adwords”服务，雅虎公司称之为“Search Marketing”，百度公司将其称之为“百度推广”。

为叙述的方便，搜索引擎所提供的服务以下称为adwords服务。利用adwords服务来推广其商品或服务的一方称为广告客户。广告客户为宣传和推广其网站，在搜索引擎选定用于推广的词，以下简称关键词。使用搜索引擎的搜索服务来查找信息的一方成为网络用户。网络用户使用搜索引擎服务时，在搜索框中输入的词，以下称为搜索词。由文字组成的商标，该文字成为商标词。

随着该推广方式的广泛应用，其相关的法律问题也凸显出来。比如，竞价排名的存在使得搜索引擎作为一种信息技术的中立性受到质疑。2006年的北京枫叶之都旅游文化交流有限公司诉百度在线网络技术（北京）有限公司等不正当竞争纠纷案②北京市第一中级人民法院判决书（2006）一中民初字第12408号。是最典型的例子。然而，adwords服务最容易引发的则是商标权侵权纠纷。有的广告客户为了提高其推广效果，会选定一些与他人商标词相同或者相似的关键词，这些词通常是在相关的网络用户中使用频率较高的词，或者是行业中比较知名的或得到消费者认可的品牌名称。那么，广告客户的这种使用行为是否侵犯了他人的商标权？为输入搜索词的网络用户与设定关键词的广告主建立桥梁的搜索引擎提供商是否有法律责任？最近几年，在中国、德国、法国、荷兰、奥地利、比利时、意大利和英国，均发生了关键词引发的商标权诉讼。随着越来越多的纠纷产生，中外学术界开始关注这两个问题。有人认为“竞价排名”本身是一种广告，未经商标权人许可在相同或类似产品的广告中使用商标权人商标的行为当然构成商标侵权③参见郭建龙、朱宗文：《谷歌百度“商标门”调查：竞价排名涉及侵权》，载《21世纪经济报道》2008年7月20日。，相反的观点认为“将他人商标作为搜索引擎的关键词，实际上使用的是商标中的商标标识，而不是真正的商标，自然不存在侵权和非法之说”④邓宏光、周园：《搜索引擎商何以侵害商标权？——兼论谷歌案和百度案》，载《知识产权》2008年第5期，第61页。。

在欧洲，鉴于现有的欧盟层面的法律未对此作出明确的规定，欧盟各国对此问题表现出不同态度⑤Noam Shemtov, Searching for the right balance: Google, keywords advertising and trade mark use, European Intellectual Property Review, 2008, Vol 30(11), p470.。2010年，欧洲法院先后对成员国提交的6起与搜索引擎关键词相关的商标权纠纷作出初步裁决，对于《欧共体商标条例》⑥Council Regulation (EC) No 40/94 of 20 December 1993 on the Community trade mark.、《商标法协调指令》⑦Directive 2008/95/EC of the European Parliament and the Council of 22 October 2008 to approximate the laws of the Member States relating to trade marks (Codified version). Historical Version: First Council Directive of 21 December 1988 to Approximate the laws of the Member States relating to trade marks (89/104/EEC).和《电子商务指令》⑧Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market.中的相关条款作了进一步的解释，为欧盟各国法院日后审理类似案件提供了参考和指引。在中国，先后发生了针对谷歌搜索引擎和百度搜索引擎的两起案件。对于前者，二审法院推翻了一审法院的判决，对于后者，在二审中，上诉人撤诉。

一些文章和报道并未注意到中欧案件在细节上的具体差异、法院的推理过程的不同以及当时的法律环境，而只是将中欧的判决结果做对比，从而得出中欧判决迥异的结论，而且，有些国际组织的报告没有跟进案件的二审进展，只是把一审结果作为分析依据，得出中国对此问题的处理态度⑨例如，世界知识产权组织(World Intellectual Property Organization) 2010年的一份报告：TRADEMARKS AND THE INTERNET, Standing Committee on the Law of Trademarks, Industrial Designs and Geographical Indications. Twenty-Fourth Session, Geneva, November 1 to 4, 2010, 第10页。See http://www.wipo.int/edocs/mdocs/sct/en/sct_24/sct_24_4.pdf，2011年3月13日访问。，鉴于此，本文试图对在中国与欧盟发生的几起案件做一个系统的分析和比较。

二、中欧案件综述及其判决差异

欧洲法院在2010年3月20日对与谷歌法国公司相关的三个案件C-236/08，C-237/08，C-238/08作出了初步裁决。C-236/08案涉及的是谷歌法国公司和路易威登公司⑩Google France SARL, Google Inc. v Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08).(以下简称LV案）。在网络用户使用谷歌法国的搜索引擎输入关键词Louis Vuitton所得到的搜索结果中，位于页面右侧“推广链接”标题之下，有销售仿制路易威登公司商品的网站链接。此外，也有证据表明，谷歌的广告客户不仅可以选择Louis Vuitton作为关键词，而且，也可以选择将“Louis Vuitton”与“copy（复制品）”、“imitation（仿制品）”等表明所售商品非真品的词结合起来作为关键词。于是，路易威登公司将搜索引擎服务商谷歌法国公司告上法庭。法国一审和二审法院都判定谷歌公司侵犯了路易威登公司的商标权。于是，谷歌将案件诉至最高法院，最高法院则提请欧洲法院对《商标指令》和《商标条例》中与此案相关的条款进行进一步的解释。由法国最高法院提请至欧洲法院的另两个案子与LV案案情类似，只是商标权人不仅起诉搜索引擎服务商，也起诉了将其商标设置为关键词的广告客户。在C237/08⑪Google France SARL v Viaticum SA, Luteciel SARL (C-237/08).案中，Viaticum是一家法国旅游服务公司，Luteciel公司为其提供网站维护服务。Viaticum公司的注册商标被竞争对手用作广告关键词，当网络用户在谷歌的搜索引擎中输入该词时，竞争对手的网站会被检索出来。在C238/08⑫⑫ Google France SARL v CNRRH SARL,Pierre-Alexis Thonet, Bruno Raboin, Tiger SARL(C-238/08).案中，Thonet先生将其注册商标“Eurochallenges”授权给一家叫做CNRRH的法国婚姻服务公司使用。然而，当网络用户在谷歌搜索引擎中输入“Eurochallenges”进行搜索时，在推广链接栏目下，显示出了Raboin先生经营的以及Tiger公司经营的两家婚姻服务公司的网站信息。欧洲法院在上述案件的判决中表明，即该广告客户是否构成侵权的决定因素是根据关键词而搜索到的其广告是否使网络用户对商品或服务的原产地产生混淆。在广告客户构成直接侵权的基础上，除非搜索引擎服务商积极参与了关键词设定等广告制作环节，即其知道该侵权行为的存在，或者不知道但得到权利人的通知后拒绝采取措施删除或中止对侵权信息的链接，否则搜索引擎服务商不承担侵权责任。

此外，欧洲法院也先后对奥地利最高法院提请的C-278/08⑬Die BergSpechte Outdoor Reisen and Alpinschule Edi Koblmüller GmbH v Günter Guni and trekking.at Reisen GmbH (C-278/08).案、德国的C-91/09⑭Eis.de GmbH v BBY Vertreibsgesellschaft GmbH (C-19/09).以及荷兰最高法院提请的C-558/08⑮Portakabin Ltd v Primakabin BV (C-558/08).案做出了类似的判决，由于案情相似，本文仅以涉及法国谷歌公司的三案加以讨论，以下简称谷歌法国案。

在中国，与搜索引擎关键词相关的商标权纠纷共有两起，一起是广东台山港益电器有限公司、广州第三电器厂诉北京谷翔信息技术有限公司侵犯商标权纠纷案⑯广东省广州市中级人民法院民事判决书(2008)穗中法民三终字第119号。（以下简称谷翔案）。另一起是大众交通（集团）股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷案⑰上海市第二中级人民法院民事判决书（2007）沪二中民五（知）初字第147号。（以下简称百度案）。在谷翔案中，谷翔公司是谷歌搜索引擎在中国的网站经营者。港益公司对注册商标“绿岛风nedfon”享有专用权。当网络用户在谷歌搜索引擎中输入“绿岛风”时，右栏赞助商链接第一项搜索结果显示的是“绿岛风——第三电器厂”及其网站链接和介绍，第三电器厂生产的商品与港益公司同类或者类似。2009年11月，广州市中级人民法院终审判决第三电器厂和谷翔公司的行为构成商标权侵权，共同承担连带责任。在百度案中，上海大众搬场物流有限公司享有“大众”文字注册商标的专用权。“上海大众搬场物流有限公司”、“大众搬场”等字样被其他提供运输类服务的第三方在百度公司的竞价排名栏目中选定为关键词。当网络用户在百度网站的搜索栏中输入“上海大众搬场物流有限公司”后，第三方网站的广告即链接被搜索出来，显示在搜索结果第一页的醒目位置。法院判决百度公司未尽合理注意义务,主观上存在过错,客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为,并造成了损害结果,因此与直接侵权的第三方网站构成共同侵权,应当承担连带民事责任。鉴于本案中, 原告只起诉了百度公司要求其承担民事责任, 百度公司应仅就其帮助侵权行为承担相应的民事责任。

综合谷歌法国案和中国的谷歌案、百度案，我们发现，相似的案情欧盟和中国的处理态度有所差异。这种差异不仅源于当时的法律，也源于案情的具体细节和法院审理思路的不同，下文将做具体分析。

三、中欧法院审理思路分析

鉴于责任主体包括选择关键词的广告客户和搜索引擎服务商，而后者并没有直接去选定关键词，所以对其责任的判断应该是其是否间接参与了侵权行为，比如是否起到了帮助侵权的作用。因此，中国法院和欧洲法院都选择了将广告客户的责任和搜索引擎服务商的责任分开判断。

（一）广告客户的责任分析

1．欧洲法院在谷歌法国案中的推理思路

欧洲法院从三个方面，对《商标法协调指令》5(1)(a)⑱《商标法协调指令》第5条：注册商标所赋予的权利 1.注册商标应赋予商标所有人对该商标的专用权。商标所有人有权阻止所有第三方未经其同意在贸易过程中使用: (a)与该注册商标相同，使用在与商标所注册的相同商品或服务上的任何标志。和《欧共体商标条例》9(1)(a)⑲《欧共体商标条例》第9条：共同体商标所赋予的权利1.共同体商标应赋予商标所有人对该商标的专用权。商标所有人有权阻止所有第三方未经其同意在贸易过程中使用: (a)与共同体商标相同，使用在与共同体商标所注册的相同商品或服务上的任何标志。进行了解释，这三个方面也正是判断该使用行为是否侵犯了他人商标专用权的三个要件。第一，该使用行为是否是在贸易过程中的使用，即是否构成商业性使用。法院认为，广告客户在adwords系统中设置关键词等信息以便达到广告效应，该行为构成了对涉案商标的商业性使用。第二，是否使用在与涉案商标所注册的相同商品或服务上，对此，欧洲法院在之前的判例中已经明确表明，使用与竞争对手的注册商标相同或相似的标识做广告，以便给消费者提供其所需商品或服务的另一品牌选择或者使其误认该广告中的商品或服务来源自商标专用权人，此使用行为构成《商标法协调指令》第5条第1款规定的“使用”。因此，就本案而言，广告客户的行为已经满足了构成侵权的前两个要件。第三，这种使用是否会对商标的功能产生负面影响。本案中主要涉及的商标功能是：宣传商品或服务的功能和表示商品或服务来源的功能。对于前者，法院认为，当网络用户以商标权人的商标词作为搜索词在搜索引擎中进行搜索时，商标专用权人的网站链接基于与所输入的搜索词的相关性，会通过自然排名方式在搜索结果中显示出来，通常情况下，会排在比较靠前的位置。这种无需支付报酬的“显示”已经保证了商标专用权人的网址对于消费者而言的可见性，因此商标的宣传功能并未受影响。但是，如果该广告使得消费者误认为广告中的商品或服务与商标专用权人有经济上的关联，或者一般的有着合理注意能力的网络用户不能辨认该广告中的商品或服务是否来源于商标专用权人，那么商标表示来源的功能受到了损害，在此情况下，广告客户构成侵权。

从上述分析可以看出，欧洲法院首先通过对前两个要件的判断，肯定了广告客户使用他人商标作为关键词的行为构成了商标法意义上的商标使用行为，但是并未直接去裁决该行为是否构成侵权，而是对《商标法协调指令》第5条和《欧共体商标条例》第9条在此类案件中的适用问题进行了进一步的解释。得出结论是：在满足下列所有条件时，商标权人有权阻止他人未经允许，使用与其注册商标相同或者类似的标识作为搜索引擎的关键词，在相同或者类似商品或服务上做广告：（1）此广告无法使一般的网络用户辨认出该商标或服务是否源自商标专用权人或者与商标所有人有经济上的关系的提供者；或者，（2）此广告使得网络用户在辨认该商标或服务是否源自商标权人或者与商标所有人有经济关系的提供者这一问题上有困难。成员国法院根据个案的具体情形，来判断是否满足上述两种情形之一，即判断根据关键词而搜索到的广告是否使网络用户对商品或服务的原产地产生混淆，从而决定该广告客户是否构成侵权。此外，在C-558/08案中，欧洲法院对于将稍微改变他人商标词的拼写，并以此为关键词的情形也进行了分析，依然以是否造成普通消费者因疏忽而混淆作为判断是否侵权的标准。另外，对于销售二手商品的网站，其有权适用该商品的商标作为关键词。

2．中国法院在谷翔案和百度案中的推理思路

在谷翔案中，二审法院认可了一审法院对于第三电器厂的行为系商标侵权行为的认定和说理。一审法院认为争议焦点有三个：第一，谁是被控侵权行为的实施者；第二，被控侵权行为是否是商标法意义上的商标使用行为；第三，两被告是否构成侵犯原告的商标专用权。在判定了第三电器厂系被控侵权行为的实施者之后，接着，从三个方面对第二个焦点问题进行了判断。第一，通过订购adwords服务而推广其商品的行为是否是广告行为，答案是肯定的。第二，该广告行为是否属于《商标法》规定将商标用于广告宣传这种使用行为。法院认为第三电器厂主观上显然出于“搭便车”的目的，希望潜在的客户在搜索“绿岛风”时，可以找到第三电器厂的网站链接，并且希望混淆消费者对于原告“绿岛风”商标出处来源的认识。第三，从公众角度，当其通过搜索词“绿岛风”搜索到被告第三电器厂的链接时，将会对原告的注册商标的出处产生混淆和误认。据此，被控侵权行为应视为商标法意义上的商标使用行为。紧接着，法院指出“通过对上述两个争议焦点的分析，被告第三电器厂使用绿岛风作为其网站的关键词，已构成对原告注册商标的商标侵权行为，应承担相应的赔偿责任”。

在上海市第二中级人民法院审理的百度案中，法官只提到了第三方网站网页的显著位置使用了他人商标的行为侵犯了他人的商标专用权，却回避了用与他人商标相同或相似的文字作为竞价排名服务的关键词是否侵犯商标权这个问题。但是，当法院讨论搜索引擎服务商的责任时，却以该行为构成侵权作为一个无需判断的真命题，这在逻辑上欠妥⑳有学者对法院的推理逻辑也有与本文类似的看法。“在这种逻辑推理过程中, 法院想当然地认为以他人的商标作为竞价排名的关键词构成商标侵权……并以此作为判决书立论的逻辑起点”，参见邓宏光、易建雄：《竞价排名的关键词何以侵害商标权——兼评我国竞价排名商标侵权案》，载《电子知识产权》2008年第8期，第55、56页。。

3．中欧比较

总而言之，欧洲法院在谷歌法国案的推理可以分为以下步骤：

A1构成商标法意义上的商标使用行为：A1.1是商业性使用；A1.2使用在与涉案商标所注册的相同商品或服务上。

A2对商标的功能是否产生负面影响：A2.1宣传商品或服务的功能不受影响；A2.2表示商品或服务来源的功能是否受影响由成员国法院进行个案判断。

中国法院在谷翔案中的推理为：

B1构成商标法意义上的商标使用行为：B1.1属于广告行为; B1.2是将商标用于广告宣传的行为：B1.2.1主观上有搭便车的故意，希望造成混淆；B1.2.2客观上会对相关公众造成混淆。

B2侵犯商标专用权。

上述A1.1与B1.1是一致的，A1.2与B1.2这两论点也是一致的。但是，谷翔案判决中的问题是，B1.2的两个论据B1.2.1和B1.2.2并不应是支持该论点的理由，而应该是支持B2的理由。

（二）搜索引擎服务商的责任

1．欧洲法院在谷歌法国案中的推理思路

欧洲法院首先指出，尽管作为搜索引擎服务商的谷歌公司允许广告客户选择与他人商标相同的标识作为关键词，存储这些标识，而且在其网站上显示客户的广告，但是，从这些因素中，并不能得出谷歌自身“使用”了这些标识。所以，搜索引擎服务商在其系统中对于广告客户选定的关键词的存储行为不构成商标法意义上的使用，从而也就排除了其承担直接侵权责任的可能性。那么，在广告客户构成侵犯商标专用权的情况下，搜索引擎服务商作为服务提供者是否承担间接侵权责任呢？

欧盟在普通法侵权理论的基础上，结合信息社会互联网服务的特殊性，制定了《电子商务指令》，其第12至15条规定了提供纯粹传输服务（mere conduit）、缓存（caching）和宿主服务（hosting）这三类中介性服务的网络服务提供商的责任。第14条㉑原文: Where an information society service is provided that consists of the storage of information provided by a recipient of the service, Member States shall ensure that the service provider is not liable for the information stored at the request of a recipient of the service, on condition that:(a) the provider does not have actual knowledge of illegal activity or information and, as regards claims for damages, is not aware of facts or circumstances from which the illegal activity or information is apparent; or (b) the provider, upon obtaining such knowledge or awareness, acts expeditiously to remove or to disable access to the information.规定了提供宿主服务的网络服务提供商的责任：“若提供的信息服务包括存储由服务接受者提供的信息，成员国应当确保服务提供商不因根据接受服务者的要求存储信息而承担责任，条件是：（a）服务提供商确实不知违法活动或违法信息的存在，并且就损害赔偿之诉请而言，未意识到能从中明显推出违法活动或违法信息的事实或情况㉒在这里需要指出的是，对于此处（a）项的后半句话的中文翻译，学者持有不同的意见。因为欧盟的这条规定大体上照搬了美国数字千年版权法§512（c）中的规定，英文措辞基本一致，所以，在此笔者也查阅了一些文献中对美国该法案的译文。有学者将其翻译为“没有从侵权活动中意识到侵权的事实或者情况是明显的” （江波、张金平：《网络服务提供商的知道标准判断问题研究》，载《法律适用》2009年第12期，第54页）； 有学者翻译为“没有意识到能从中明显推出侵权行为的事实或情况” （王迁：《论‘信息定位服务提供者’间接侵权的认定》，载《知识产权》2006年第1期，第16页）；有学者翻译为“它对于使得有关行为或者信息表现出违法性的事实或者具体环境不知情”（张虹：《网络服务提供者的民事责任问题浅析》，载《河北法学》2005年第1期，第110页）。本文参照了王迁老师的表述。或者（b）提供者一旦获得或者知晓相关信息，马上就移除了信息或者阻止他人获得此种信息”。这里需要解释的是，欧盟的商务指令具有横向适用性。该条款，即适用于民事责任，也适用于刑事责任。在服务提供商“明知”违法信息这一“故意”之下，不仅可以引发民事责任，而且严重的情况下，也可以引发刑事责任。但是，对于“没有意识到能从中明显推出违法活动或违法信息的事实和情况”这一“过失”而言，只可以引发民事责任，却不能引发刑事责任，因此（a）项后半句的“未意识到能从中明显推出违法活动或违法信息的事实或情况”之前附加了“针对损害赔偿诉请而言”这一限定条件。

搜索引擎服务商的Adwords服务能否适用该条款在此成为问题的关键。搜索引擎服务商通过相关的软件技术，对广告客户输入的关键词、其网站链接、广告词进行存储和自动化处理，在其设定的程序下，广告在搜索结果中得以显示。欧洲法院认为，尽管搜索引擎从adwords服务中获取经济收入，付费条款也是由其决定，它向其客户提供相应的信息，但是，这三点并不足以剥夺其依据《电子商务指令》第14条所享有的免责。其是否可以免责，应取决于其是否知晓或直接控制这些信息。因用户的搜索词与广告客户的关键词之间的关联性而对客户的广告予以显示并不能表明谷歌知晓或直接控制其系统中存储的信息。最关键的判断因素应该是谷歌在广告用户选择关键词、起草广告中的商品或服务介绍时所扮演的角色，具体而言，从用户设定关键词等信息、信息被存储入系统中、网络用户输入搜索词、广告链接被显示出来的这一整个过程中，搜索引擎服务商是否处于一个中立的地位，其Adwords服务是否仅技术性的、自动进行的和被动的。综上，欧洲法院肯定了adwords服务可以适用《电子商务指令》第14条。成员国法院需根据个案的具体案情，判断搜索引擎服务商对于其系统里存储的违法信息是否知情从而决定其是否承担间接侵权责任。

2．中国法院在谷翔案和百度案中的推理思路

谷翔案中，一审判决和二审判决截然不同。一审法院的推理规则是经营google.cn的谷翔公司对于其广告客户第三电器厂设定的关键词等广告信息不具备编辑控制能力，对该信息的合法性没有监控义务，且在诉讼过程中已经及时停止了涉案的关键词广告服务，故不构成共同侵权。二审法院首先判断得出adwords服务是一种广告服务，那么，依据《广告法》第27条㉓《广告法》第27条：广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。，广告经营者谷翔公司应当对广告主第三电器厂的广告进行审查。依据《广告法》第47条第5项㉔《广告法》第47条：广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：（一）在广告中损害未成年人或者残疾人的身心健康的；（二）假冒他人专利的；（三）贬低其他生产经营者的商品或者服务的；（四）广告中未经同意使用他人名义、形象的；（五）其他侵犯他人合法民事权益的。，谷翔公司的行为客观上对第三电器厂的商标侵权行为提供了帮助,依法与第三电器厂共同承担连带责任。从终审判决中，我们可以看到，二审法院依据广告法赋予了搜索引擎服务商比较严格的监管责任，而一审法院采取了与欧洲法院比较相似的观点。不过，在这里，不得不提的一点案件细节是，在本案中，案外人时代赢客公司是谷翔公司经营的google.cn网站的adwords业务代理商之一，而第三电器厂是时代赢客公司的客户之一。第三电器厂选定了关键词之后，告知时代赢客公司，时代赢客公司以第三电器厂名义在谷歌网站adwords服务系统里创建了账户，并填写商品描述、关键词、费用预算等信息。所以，可以说，时代赢客公司对于第三电器厂选定他人商标作为关键词这一行为是明知的，并且帮助其注册了账户，填写关键词信息，那么，根据《民法通则意见》第148条，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。谷翔公司作为时代赢客公司的被代理人，应对代理人的过错承担责任。但是，令人遗憾的是，二审法院并未从这个角度来判定谷翔公司的共同侵权责任，而是从广告法上找依据。

百度案中，法院首先判断了搜索引擎服务商的服务是否构成直接侵权。法院认为，根据网民输入的关键词而在搜索结果中显示出的内容,不能被视为是百度网站自己提供的内容，百度网站的“竞价排名”服务只起到了影响网页搜索结果中自然排名的作用,也没有证据证明其有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意。综上,百度不应被认定为直接实施了商标侵权行为，但是百度应对其广告客户的侵权行为承担帮助侵权的连带责任。从法院的判决中，我们可以看出法官的推理顺序是，第一，百度有义务也有条件审查关键词的合法性，因为“竞价排名”服务是收费服务，用户注册后被要求必须提交选定的关键词；第二，“大众”商标在上海有一定的知名度，百度公司上海地区业务的负责人应当知道其客户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能性。进而，在该情况下，百度应该进一步审查用户的相关资质, 但百度网站对于申请“竞价排名”服务的客户网站除进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外,没有采取其他的审查措施㉕百度推广服务的用户协议中规定：对于客户提交的关键词及相关信息，百度推广系统将进行自动审核过滤。百度有权根据中国法律法规的调整、行政执法机关的命令和社会伦理道德的变化相应调整系统自动审核过滤标准。,未尽合理的注意义务，在主观上具有过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为,并造成了损害结果，因此与直接侵权的第三方网站构成共同侵权,应当承担连带民事责任。

3．中欧比较

从上述分析，我们可以看出，中国法院和欧洲法院都一致认定了搜索引擎服务商不对其提供的adwords服务承担直接侵权责任，但是对于间接侵权，两方的态度有所不同。中国法院倾向于使得adwords服务商承担审查关键词是否合法的义务。这种义务在谷翔案中来源于广告经营者这一身份，在百度案中，源自该服务的有偿性。与此相反的是，欧洲法院的态度是，原则上adwords服务商不对广告客户的行为承担责任，这种免责是基于其技术的中立性，所以，其对用户行为的参与程度影响了其是否可以免责。另外，百度案将商标的知名度作为判断adwords服务商是否知道或应当知道其客户选定的关键词明显存在侵犯他人权利的依据，但是在谷歌法国案中，欧洲法院却并未考虑驰名商标Luis Vitton的知名度是否影响谷歌对侵权行为的知晓程度。

四、讨论和展望

（一）关于“混淆”

从上一部分的分析中，我们发现，对于广告客户的责任，中国法院和欧洲法院均强调了混淆原则。为此，有必要对该问题做进一步的讨论。

在本文所讨论的案件中，主要涉及“初始利益混淆”，而非“售中混淆”。“初始利益实际上是赋予商标权利人维护商标信誉不受损害和商业机会不被侵夺的一种利益，即防止消费者透过感官对商标的归属产生混淆。”㉖黄武双、李进付：《从售中“混淆”到“初始利益混淆”——利益平衡视角下的网络搜索引擎关键词商标侵权认定》，载《中华商标》2007年第10期，第47页。。

网络用户输入搜索词从而搜索到广告信息，这是adwords服务与信息定位服务的综合。前者所涉及的是在其系统里存储其广告客户输入的关键词、广告描述等信息，在搜索结果页面的醒目位置显示出广告客户的广告标题、描述以及其网站链接，所以重点落在“存储”和“显示”这两个行为上。而信息定位服务指的是，根据网络用户输入的搜索词，寻找到对应的网站链接，使得用户可以通过点击而进入目标网站，所以后者的重点落在“定位”和“链接”这两行为上。而本文讨论的是关键词本身引发的商标权侵权问题，所以，涉及的只是“存储”和“显示”环节，而不去讨论搜索引擎所定位和链接到的网站是否含有非法内容。因此，如果广告客户其广告条目标题或描述包含了该关键词，比如百度案中的“大众搬场”，判断消费者是否因关键词广告产生混淆时，对象应该是该广告本身，而不是对应的链接所指向的网站内容。在此前提下，让我们假设以下几种情形：

第一种：如果一个具有一般注意义务的普通网络用户看到该广告，认为所链接的网页属于商标专用权或与其相关的人，那么该商标所承载的信誉的初始利益则被利用了，即关键词引起“初始利益混淆”。尽管“初始利益混淆”并不一定引起“售中混淆”，比如，谷翔案中，用户点击进入第三电器厂的网站后，发现其内容与“绿岛风”没有关联，会关闭该页面而重新查阅搜索结果，也会有用户因发现该网站中的产品与其想购买的商品类型一致且物美价廉，而选择购买，无论如何，用户点击了该网站，最初的“初始利益混淆”代表着广告客户“搭便车”成功，利用了他人商标所承载的信誉或声誉，影响了他人商标表示商品或服务的出处的功能。

第二种：如果一个具有一般注意义务的普通网络用户看到该广告，意识到该广告中的商品或服务不是其输入的检索词所对应的商品或服务，但是他对该商品或服务也有兴趣或产生了兴趣，从而点击该网站，搜索引擎服务商获得因点击而得到广告费，广告客户获得了潜在的交易机会。这正如某消费者看到一份家乐福超市在报纸上刊登的某品牌巧克力做促销的广告。于是，他去家乐福超市购买，在超市他注意到摆在该品牌巧克力旁边的更为醒目的位置上的家乐福自有品牌的巧克力，其价格优势使得他放弃了初衷，而选择购买家乐福牌巧克力㉗该例子的设想参考了Eric Goldman教授的一篇文章中的举例，参见Eric Goldman,Brand Sppillovers, Harvard Journal of Law &Technology ,Volume 22, Number 2 Spring 2009。。在此情况下，虽然消费者注意到并购买家乐福牌巧克力是因为其最初看到了某品牌巧克力的广告，正如消费者找到并点击广告客户的网站是源于最初将他人商标作为搜索词，但是，消费者在选择购买之前、网络用户在选择点击该网站链接之前，其并未“混淆”，此时，无论是追究广告客户还是广告商的责任，都是不合理的。

第三种：广告客户在其adword账户里选定的关键词并没有在搜索结果里显示的广告标题和描述中体现。比如在百度搜索框中输入“蒙娜丽莎婚纱摄影”，显示的第一条链接标题为“北京倾城恋人摄影”，其广告描述中只涉及了“婚纱摄影”，但未包含“蒙娜丽莎”。有一般注意和理性的网络用户可以识别出该广告中的商品或服务不是其想搜索到的商品或服务品牌，因此，自然也不涉及是否对消费者产生混淆这一问题。此外，有些商标经常被消费者当做该类产品的代名词，比如，“邦迪”在许多人眼中就是创可贴的代名词，“文曲星”被许多学生当做电子词典的代名词，当网络用户搜索此词时，有可能想要找的并不一定就是这个品牌的商品，而是这个类别的商品。在此情况下，也不涉及是否对消费者产生混淆这一问题。

（二）关于监控义务

通过本文第三部分的分析，我们可以看出，对于在adwords服务引发的商标权纠纷中搜索引擎服务商的责任，中国与欧洲法院的态度不同。欧洲法院认为，提供adwords服务的搜索引擎服务商适用电子商务指令，没有一般的监控义务，因此，依据“避风港”原则免责。在欧盟看来，adwords服务使得消费者能够从一个竞争性的内部市场中受益，这也正是欧盟商标法的一个重要的目标㉘arino Laure: Google au pays des publicités: du droit des marques au droit de la responsabilité, La Semaine Juridique -édition générale 2010 n.23, p.1190.。然而，欧盟成员国仍在一些方面有自由裁量的空间。欧洲法院在谷歌法国案中,强调了评判adwords服务商的“中立角色”的标准，即“技术性的、自动的、被动的”，对其所存储的侵权信息并不知情或不能控制。当其知道信息的违法性之后，立即采取措施来阻止信息的传播则无责任。各成员国法院对于“被动的”、“知道”、“控制”、“立即”等词的理解可能都存在差异。有些成员国的法院（尤其是法国）可能并不情愿适用“避风港”原则㉙Cornthwaite Jonathan: To Key or Not to Key? The Judgment of the European Court of Justice in the Google France AdWordscases, European Intellectual Property Review 2010 Vol.32 Issue 7,p358.。与欧洲法院不同的是，中国法院在谷翔案和百度案中，将adwords服务所具有的广告性质、有偿性以及驰名商标的知名度作为搜索引擎服务商监控义务的依据。然而，本文认为，此依据并不充分。

就adwords服务的广告性质而言，第一，网络环境下的这种adwords业务作为一种广告模式与传统的平面媒体、电视广播等媒体的广告模式有诸多不同。adwords服务是由软件系统控制，广告客户来主导，网络用户来响应。广告经营者处于一种被动的地位，其一般不参与广告的制作过程，除非广告客户主动寻求adwords服务销售人员的协助、建议或者存在谷翔案中的情形，adwords服务代理商主动寻找客户并帮助客户注册账户、填写广告信息。第二，使用他人商标词作为关键词这一行为虽然是商标法意义上的使用行为，但并不一定构成侵权。因此，搜索引擎服务商不能阻止广告客户将他人商标词作为广告关键词，自然也没有必要去逐一审核广告客户填入的企业信息以核查其是否是商标专用权人。更何况这些信息的真实性很难保证，而且与判断是否侵权没有关系。第三，是否会引起混淆是一个主观上的判断，没有具体的客观标准可言，搜索引擎服务商的信息过滤技术可以过滤关键词，但是要求其进行人工逐一审查广告客户选定的关键词是否会给网络用户造成混淆，会增加其运营成本，该成本最终会转嫁给网络用户，对行业的发展亦构成威胁。

就adwords服务的有偿性，有学者认为，搜索引擎adwords服务提供商的合理注意义务是因其提供收费服务而产生的，不能以一般搜索的“技术中立”而免除㉚袁秀挺、胡宓：《网络搜索引擎商标间接侵权行为的认定及责任承担》，载《法学》2009年第4期，第158页。黄武双：《搜索引擎服务商商标侵权责任的法理基础——兼评大众搬场诉百度网络商标侵权案》，载《知识产权》2008年第5期，第55页。，但是收费服务与技术中立不具有关联性，因为adwords服务本身也是一项技术，是靠软件来操作。而且我们不能忽视的是，搜索引擎的自然排名服务是免费的，而且具有实质性非侵权用途。这也正如不能要求邮局对客户包裹里的违禁品承担责任，除非邮局工作人员明知或应知。有学者指出：“搜索引擎技术的开发要借助于程序员的智力劳动才能实现，换句话说，就是程序员执行公司的意志开发了程序，因而搜索引擎技术中的某些侵权用途是搜索引擎服务商明知或可预见的”㉛参见袁伟：《搜索排名案件的现状与思考》，载《电子知识产权》2009年第10期，第69页。。但本文认为，任何计算机程序的制作都需要程序员的智力劳动，也都有可能被使用者非法利用，但所谓技术的中立性指的并非是开发和制作环节，而是对技术的使用环节，即技术在被第三人使用时，没有人为的干扰。竞价排名的运作是搜索引擎本身的程序、adwords服务程序在自动的进行，而非人为的调整搜索结果的排名。当然，不排除个案中有证据证明搜索引擎主动进行了人工干预。

就商标的知名度而言，有人认为，如参与竞价排名的关键字明显带有他人驰名商标，则可能存在侵犯他人权利的可能性，搜索引擎服务商有义务审查用户的相关资质㉜参见袁伟：《搜索排名案件的现状与思考》，载《电子知识产权》2009年第10期，第69页。。本文认为，在没有搜索引擎服务商的销售人员或工作人员积极寻找和联系潜在的广告客户、参与了广告客户的adwords广告制作的情况下，商标的知名度并不影响对adwords服务商是否侵权的判断，因为，正如我们前文的分析，使用他人商标作为关键词这个行为本身不是构成侵权的充分条件，必须有使网络用户产生混淆这一必要条件作为支撑。不过，对于诸如“LV高仿”“apple水货”之类的词，已经不需要去主观判断其是否产生混淆，而是明显的假冒和违法行为，而且搜索引擎服务商可以通过现有技术过滤出来，也就是说，其应该知道这类词存在于其关键词系统里以及这类词的非法性，如果其未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施而放任其存在，则应承担间接侵权责任。

（三）《侵权责任法》第36条的适用

我国《商标法》没有对间接侵权的直接规定，《商标法实施条例》第50条规定了帮助侵权的行为。《民法通则》及其意见所规定的是共同侵权，为此，很多学者认为，这在一定程度上给具体案件适用法律造成了困难，我国《商标法》应合理地划分“直接侵权”与“间接侵权”的界限㉝参见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第125页。。适用《民法通则》框架下的共同侵权规则来解决知识产权中的间接侵权责任问题日益产生法律理解和适用上的混乱㉞胡洪：《法律视角下的竞价排名业务——从搜索引擎服务商角度出发》，载《网络法律评论》2010年第1期，第124页。。但是，2010年7月《侵权责任法》的实施是否可以解决这一司法难题？第36条是否能够适用于搜索引擎服务商的adwords服务？

《侵权责任法》第36条并未像欧盟电子商务指令那样区分不同类型的网络服务提供者，而是做了统一的规定，所以，搜索引擎服务商的adwords服务引起的侵权纠纷自然可以适用该条的规定。第1款“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”㉟此条款中的网络用户指的是所有使用网络服务的主体，包含了本文中的“广告客户”。而本文中所称的网络用户是指在本文所述的特定语境下，使用搜索引擎服务来查找信息的人。可以作为判定广告客户直接侵权的依据。第2款“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”是“通知加删除”规则，即商标权人发现他人将其商标作为关键词来推广商品或服务并且使得消费者产生对商品或服务来源的混淆时，商标权人有权通知搜索引擎服务商采取删除、屏蔽该推广广告等必要措施。第3款“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”是“知道并放任”规则。如何判断网络服务提供商是否“知道”，司法判例中，法院主要考虑该侵权行为是否明显，比如所涉事项是社会热点新闻㊱比如2010年6月30日上海市静安区人民法院作出的“海运女”诉百度一审判决指出“众多新闻媒体对此事进行了跟踪报道，多家报刊均在醒目位置刊登相关新闻，在较短时间内已形成新闻媒体报道的热点”。不过，一审判决作出后，百度公司表示上诉。笔者尚未查到对此案的后续报道。，这与美国的“红旗标准”很相似，即“当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于网络服务提供者能够明显发现他人侵权行为的存在……此时侵权事实已经非常明显，网络服务提供者不能采取‘鸵鸟政策’对显而易见的侵权行为视而不见。”㊲王迁：《论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定》，载《知识产权》2006年第1期，第16页。。此外，在立法之初，围绕着此款是否该包含“应知”曾有过讨论。有学者认为“知道”对应的是“明知”和“有理由知道”，应知对应的是“应该知道但疏忽了”，“应知”的内涵暗示了对网络服务提供商“注意义务”的要求，最终立法者还是选择了把“应知”排除出去体现了我国的立法者对“技术中立”原则的接受㊳杨明：《〈侵权责任法〉第36条释义及其展开》，载《华东政法大学学报》2010年第3期，第126页。，但全国人大常委会法制工作委员会民法室在相关著述中将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态, 即要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任㊴吴汉东：《侵权责任法视野下的网络侵权责任解析》，载《法商研究》2010年第6期，第28页，参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第185页。。笔者认为，该条款需要加以进一步明确，否则在司法实践中会出现适用上的分歧。此外，还应明确规定网路服务提供者是否有审查义务以及该义务的程度。从现有的有关互联网的其他一些法规中，我们可以看到审查义务的痕迹 。㊵《互联网信息服务管理办法》第16条规定：互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第15条所列内容之一的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。很多学者认为“发现”一词含有主动监控的意义，但不是严格意义上的监控，而是对明显的违法内容的监控。于此条类似的还有同年实施的《互联网电子公告服务管理规定》第13条。2007年实施的《互联网视听节目服务管理规定》未规定“发现”这一业务，只规定了“提示上载者不得上载违反本规定的视听节目”这一提示义务。从《侵权责任法》生效之前的判例中可以出现，各地法院的态度并不完全一致，有的法院倾向于施加给网络服务提供商一定的审查义务，在用户信息发表之后的合理时间内，通过过滤技术和人工浏览的方式依据表面合理标准审查信息是否违反法律规定 ，㊶比如2006年江苏省高级人民法院的北京搜狐互联网信息服务有限公司诉苏州蓝天科技有限公司损害商业信誉纠纷案， 2007年重庆市第三中级人民法院审结的余福平诉北京新浪互联信息服务有限公司名誉权纠纷案，2009年郑州中级人民法院审结的中国网通(集团)有限公司河南省分公司诉王永建名誉权纠纷案。也有法院认为对于色情或反动等信息有事先审查的义务，对于侮辱、诽谤、泄露隐私等无法通过过滤技术识别出的信息，采取通知加删除规则㊷比如2006年南京中级人民法院审理的陈堂发诉中国博客网名誉权纠纷案，2006年成都市中院审结的四川超跃律师事务所、曹明江与深圳市腾讯计算机系统有限公司名誉权纠纷案，2007年北京市第一中级人民法院审结的张可可诉海南天涯在线网络科技公司名誉权侵权纠纷案。。目前，尚没有适用《侵权责任法》第36条审理网络服务提供商侵权责任的生效判决。所以，中国《侵权责任法》第36条的适用与欧洲法院在谷歌法国案中的处理态度是否一致这一问题的答案尚不明朗。

五、结 论

从以上分析可以看出，中国和欧盟法院在对待广告客户的侵权责任方面，均以混淆原则作为判断标准。本文认为，判断的对象应该是该广告本身，而不是对应的链接所指向的网站内容。当一个具有一般注意义务的普通网络用户看到该广告，认为所链接的网页属于商标专用权或与其相关的人，那么则构成混淆。在对待搜索引擎服务商的侵权责任方面，中国和欧盟法院均排除了直接侵权，但是，对于间接侵权或帮助侵权，欧盟采取的是较为宽容的态度，搜索引擎服务商没有一般的监控义务，只要其不知晓或者不能直接控制侵权内容，可依据避风港原则获得免责，只是成员国之间在理解和适用欧盟指令和判例时，难

免会出现不协调。中国法院倾向于施加给搜索引擎服务商一定的注意义务。通过对adwords服务的广告性和有偿性的分析，本文认为以此作为注意义务的依据并不充分，商标的知名度也并不影响对adwords服务商是否侵权的判断。2010年实施的《侵权责任法》第36条为处理网络环境下的间接侵权行为提供了法律依据，但对于网络服务提供者的注意义务并未作出明确规定，恐怕还很难改善《侵权责任法》实施之前各地法院对此问题判决不一致的局面。

陶乾，意大利比萨圣安娜大学博士。