专利推广应用研究

李玉香

专利推广应用研究

李玉香

我国现行《专利法》第14条对专利的推广应用作了明确规定，但在2010年2月1日起施行的《专利法实施细则》对此条款的规定却没有回应，使得第14条的规定缺乏可操作性。对专利推广应用的法律意义和其实施条件进行分析，并提出借鉴美国的《杜拜法案》和《TRIPS协议》中的相关规定以完善专利推广制度。

专利的推广应用 政府介入权 限制条件

一、专利推广应用的法律分析

（一）专利推广应用的法律特征

专利的推广应用，是指当国有企事业单位的某项发明专利对国家或公共利益有重大意义时，国家通过行政权力强制对该项专利权进行推广应用，由指定的单位实施，实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费的法律行为。

专利推广应用具有如下法律特征：

1.非自愿性。专利推广应用的实现并非专利权人之意志。在特定条件出现时，政府部门即可凭职权使非专利权人得以使用专利权人的专利，此项授权往往基于国家利益和社会公共利益。

2.法律强制性与国家干预性并存①刘春田：《知识产权法》第四版，中国人民大学出版社2009版，第225页。。专利推广应用的种类、程序由法律规定而由政府部门决定其实施，体现了法律强制性与国家干预性并存的法律特征。

3.取得方式的有偿性。即实施人在取得专利推广应用的许可后，需向专利权人支付合理的使用费。

4.权利具有非独占性。专利的推广应用属非独占性许可，因专利推广应用后，专利权人仍保留制造、进口该专利产品及许可他人实施该专利之权利。

（二）专利推广应用的条件

2008年《专利法》第14条的规定，国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广实施，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。据此，本文认为专利推广应用应具备以下条件：

1.可成为推广实施客体的专利，只限于发明专利，不包括实用新型专利和外观设计专利。因为一般来说，发明专利是专利法所保护的三种创造客体中技术进步意义最大，技术难度最大，往往也是社会、经济价值最大的一种。因此，与实用新型专利和外观设计专利相比，通常只有发明专利可能会对国家利益或公共利益产生较大影响，具有重大意义，因而有必要对其推广实施。

2.可成为推广实施客体的发明专利，只限于国有企事业单位作为专利权人的发明专利。2008年《专利法》取消了针对集体企业的发明推广实施的规定。这主要体现了公权力不应过多介入到集体企业内部的法律理念，如果其他所有制企业的相关技术也具有推广应用价值的，可以通过专利强制许可制度来解决。

3.专利推广应用必须具有合理性。其合理性依据在于：第一，推广应用的理由必须是对国家利益或者公共利益具有重大意义的发明专利。区分哪些专利属于对国家利益或者公共利益具有重大意义的发明专利，则需要国务院政府部门予以个案规定。第二，专利推广应用的决定权在于国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府，该权力需经国务院批准后方可行使。第三，专利推广应用的范围只限于在批准推广实施的范围内，由指定实施的单位实施，非指定实施单位不得擅自实施该发明专利，个人也不能作为专利推广应用的相对人。被推广实施的范围也应做广义理解，包括时间范围、地域范围和行业或专业领域范围等。第四，应赋予被推广者合法的司法救济权。2008年《专利法》第14条没有规定对推广应用决定不服的救济程序。有些学者认为，被推广人不能享有救济权，②参见国家知识产权局条法司：《新专利法详解》，知识产权出版社2003年9月第三次印刷，第104页。但笔者认为，专利权作为一种私权，必须遵守《TRIPS协议》和我国《专利法》的规定。《TRIPS协议》第62条第5款明确规定对行政终局决定的司法审查和复审原则。我国《专利法》也相应规定，所有行政机关作出的决定都不是终局的，有关权利人和当事人均有请求司法裁决的权利。因此，被推广应用人作为专利权人，理应赋予其司法救济权，当其对有关政府部门的推广应用决定有疑义或不服时，可以向有关司法机关请求复议。

4.被推广应用的专利实施权是有偿取得的。实施单位应当按照国家规定向专利权人支付使用费，该使用费应与一般专利的许可使用费相当。

二、专利推广应用的意义

（一）专利推广应用可迅速推广专利技术以充分实现专利的基本价值目标

专利制度本身蕴含着“激励”（incentives）和“获取”（accessibility）两个基本价值目标。

就“激励”目标而言，由于专利制度具有推动技术进步、促进社会财富增加的特定目的，其功能相对于其他法律具有更强的激励性③范在峰：《论知识产权法律对技术创新的功能》，载《知识产权》2003增刊，第53页。。一方面，专利权人积极推广实施其发明创造成果，尽可能快地实现专利、技术与市场的结合以获得相应的利益，这形成了科技成果向现实生产力转化的正向激励；另一方面，专利制度规定了专利的推广应用，给专利持有人形成了加速实施其专利成果的压力，形成了对科技成果的反向激励。④范在峰：《论知识产权法律对技术创新的功能》，载《知识产权》2003增刊，第54页。因此可以说，专利的推广应用对于专利制度终极目标的实现具有积极意义。

就“获取”目标而言，专利制度设立的目的是促进创新成果的传播利用以及市场竞争，以利于公众获取创新产品。⑤参见张伟君：《专利强制许可制度的合理性分析》，载《科学管理研究》2009年8月，第95页。专利技术的推广应用是联系专利技术与市场需求的桥梁，是专利技术实现自身价值的途径。当专利技术经过推广应用而进入消费领域，该专利技术的价值和使用价值才能真正实现，同时市场技术需求量大小也是衡量技术开发成功与否的主要标准。在某项技术既具有经济价值，同时也具有社会价值时，例如：某项可改善环境的“减少汽车尾气”技术，如果按照常规由专利权人与各实施单位一一进行谈判，订立专利实施许可合同，不仅费事，而且也很费时间，不利于专利技术的迅速推广应用。政府通过推广应用的方式让更多的经济实体实施该项专利，可以减少专利权人推广实施专利技术的成本，以使该项专利技术的作用得到充分发挥。

（二）专利推广应用可限制专利权人滥用权利以实现专利技术的社会价值

知识产权法律担负着实现在一般社会公众利益基础之上更广泛的社会公共利益的重任，具有重要的公共利益价值目标。正如《TRIPS协议》第7条所指出的：知识产权的保护和执法应当有助于促进技术革新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的互利，并在一定程度上有助于社会和经济福利，以及有助于权利义务的平衡。专利法也是一样，将专利权定性为私权并不是单纯为了保护专利权，专利制度需要兼顾专利权人、专利技术使用者与社会公众的利益，国家授予专利权也是实现其基本公共政策的手段⑥郭寿康、左晓东：《专利强制许可制度的利益平衡》，载《知识产权》2006年第2期，第60页。。专利的推广应用目的正在于平衡专利权人与专利技术使用者、社会利益之间的关系⑦参见张玉敏主编：《知识产权法学》，中国人民大学出版社2010年版，第149页。。在专利法中，保护专利权人的私权是基本考量，但有时有的专利权人为了获得垄断利益，往往会滥用权利。在这种情况下，国家通过行政强制力对某些主体享有的专利权进行推广应用，允许指定单位实施，⑧参见国家知识产权局条法司著：《新专利法详解》，知识产权出版社2003年9月第三次印刷，第100页。是对滥用权利的专利权人的一种有效限制。

三、我国专利推广应用存在的问题及相关建议

（一）我国专利推广应用存在的问题

1.学者认识不一。不少学者对专利的推广应用存在质疑，集中体现在对《专利法》第14条规定的质疑上。有的学者认为，专利的推广应用显然是一种典型的“计划许可”制度，是1984年实行有计划的商品经济时制订并保留下来的，属计划经济的产物⑨周俊强：《对现行〈专利法〉第14条的质疑》,载《安徽师范大学学报》第30卷第4期，第221页。，如今在现行《专利法》明确废除了全民所有制单位持有专利制度的情况下，计划许可实际上成了无源之水，⑩韦之、董晓敏：《新修订〈专利法〉第14条的质疑》，载《电子知识产权》2001年第12期，第36页。因此该条也应取消；也有的学者认为，《专利法》第14条规定国家应按照规定向专利权人支付使用费，实质上是一特殊的强制许可⑪李顺德：《迈向WTO的重要一步——我国专利法的修改与TRIPS》，载《电子知识产权》2000年第10期，第47页。，因此再规定专利的推广应用没有必要。

2.《专利法》第14条的规定无可操作性。2008年《专利法》第14条对专利的推广应用作了明确规定，但2010年2月1日起施行的《专利法实施细则》对此条款却没有涉及。因该条款无相对应的实施条款，使得《专利法》第14条的规定基本上只是一个摆设性条文，无可操作性。

（二）相关建议

针对上述提出的两个问题，笔者提出如下建议：

1.针对某些学者对专利推广应用的质疑，笔者认为专利推广应用既不同于计划许可，也不同于强制许可，其不仅不应被取消，反而应该加强其可操作性。具体阐述如下：

（1）专利推广应用与计划许可是有区别的。笔者同意某些学者的意见，认为推广实施与计划许可的重叠仅仅是部分的。如前所述，推广实施的理由是因“国家利益或者公共利益”，而“国家利益或者公共利益”与“国家计划”有重大的区别。在具体情况下，一项国家计划的完成可能构成国家利益或公共利益，但是国家利益、公共利益绝不仅仅限于国家计划，国家计划也未必都属于该条意义上的国家利益或公共利益。可见，两者的重叠仅仅是部分的。⑫同注释⑧。

（2）专利推广应用与强制许可的区别。强制许可是国家通过行政程序直接允许他人实施专利的制度，《专利法》第6章以及《专利法实施细则》第5章第14条对此作了较详尽规定。尽管专利强制许可和专利推广应用都是国家通过行政程序直接允许他人实施专利的制度，但笔者以为，两者在适用目的以及适用理由、范围和程序等方面仍有着本质的区别。⑬见文希凯主编：《专利法释义》，专利文献出版社1994年3月第1版，第53页。第一，两者适用的目的和理由不同。专利强制许可适用的目的主要是为了规制专利权人的不实施或不充分实施其专利、构成了对技术传播的阻碍和权利滥用以及用于紧急状态下的应急；而专利推广应用则是出于国家或公共利益的考量，目的是促进国家科技和经济的发展。第二，两者适用的范围不同。专利强制许可的适用范围是任何获得授权的发明和实用新型专利权，而专利推广应用的适用对象则是专指国有企事业单位的发明专利。

所以笔者以为，专利推广应用不同于计划许可，也不能被专利的强制许可制度所替代，该项法律制度不仅不应被取消，反而应该加强其可操作性。

2.针对专利推广应用的无可操作性问题，笔者建议：

（1）借鉴美国《拜杜法案》有关“政府介入权”的规定，以增加专利推广应用的可操作性。“政府介入权”（March-in rights）是美国1980年12月《拜杜法案》提出的概念。所谓“政府介入权”即指“联邦政府的强制授权”，是指管理项目的联邦机构在特定情形下，可以将发明专利授权给适格的第三人使用，以确保专利可以得到充分利用。⑭See 35 U.S.C.§ 200-212(1980).

根据该法案，联邦机构行使介入权的情形主要包括以下三种：一是项目承担者、权利受让人没有在合理期限内申请专利（第203节a条），联邦机构即剥夺其专利申请权，并可以根据具体情况，决定是否以自己的名义申请专利或者在社会上公开并予以免费使用；二是公共利益需要，如果项目承担者、权利受让人或独占许可使用人不能满足健康、安全需要（第203节b条）或符合联邦法律规定的特殊公共使用需要（第203节c条），而且这些许可是必要的，联邦机构可以实施强制许可。三是国内工业优先，如果缔约人没有订立或放弃第204节（国内工业优先）要求的条款，或者独占许可使用人在美国境内使用或销售的发明违反了根据第204节订立的协议（第203节d条），联邦机构可以终止协议并没收项目承担者的专利权。

《拜杜法案》通过政府介入权的规定，刺激和推动了非营利组织和小企业科技成果转化的积极性，大大促进了美国科技成果的产业化。因此笔者建议，为了增加专利推广应用的可操作性，我国亦应在《专利法实施细则》中借鉴美国政府介入权规定的推广应用的情形。

（2）借鉴《TRIPS协议》的规定，在《专利法实施细则》中增加推广应用的限制性条件。笔者以为，尽管我国专利法中需要借助政府公权力以加强专利的推广应用，但政府介入权毕竟属于国家公法上的行政行为，为了避免公权对私权的过度介入，需要对其介入条件作出严格限制。《TRIPS协议》对此限制条件有非常明确的规定，该《TRIPS协议》第31条b项规定，只有在进入国家紧急状态，或在其他特别紧急情况下，或在公共的非商业场合下，才允许政府使用或政府授权的第三方使用。《TRIPS协议》的限制条件有以下8项：授权方式以个案酌处；使用范围及期限以原允许目的为限；授权性质为非专有使用权；权利流转仅限于与企业或商誉一并转让；权利存续以授权的情况存在或将会再现为前提；权利成本为合理的使用费；审查方式为司法审查或更高级独立审查；审查范围为授权决定和使用费决定。

为了避免专利私权受到不当侵害,笔者建议《专利法实施细则》借鉴《TRIPS协议》的规定，增加有关政府介入权限制性条件的规定。

李玉香，中国政法大学教授。