商标所有人的产品责任研究——以商标功能论为中心

范晓宇

商标所有人的产品责任研究
——以商标功能论为中心

范晓宇

法释[2002]22号的规定将产品责任的主体扩大到商标所有人，具有其法理依据和比较法依据。商标品质保证功能及《商标法》规定的品质保证义务，表明商标所有人应当就产品缺陷承担产品责任，并无任何免责理由。但从危险责任理论、信赖责任理论等角度言，应当从是否参与了危险的创造或是否有控制危险的可能性，是否因在产品上标示了自己的商标而获益以及是否使得消费者产生对商品品质的合理信赖等加以综合分析后确定是否构成产品责任主体。

商标所有人 产品责任 商标功能 品质保证

引 言

关于商标所有人的产品责任问题，最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释[2002]22号）指出：“……经研究，我们认为，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第122条规定的‘产品制造者’和《中华人民共和国产品质量法》规定的‘生产者’。”该批复参考了美日欧等国家和地区的做法，将产品责任主体扩大至商标所有人。①虽然2009年通过的《侵权责任法》第五章“产品责任”没有对“生产者”的概念作出界定，但该批复在《侵权责任法》背景下仍然得以适用。原因在于，依《侵权责任法》第5条，其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。据此，《产品质量法》规定的产品责任，构成了《侵权责任法》的特别法，若《侵权责任法》未作规定，当适用特别法规定。而该批复是对《产品质量法》中的“生产者”所做的解释。依此推理，该批复目前仍然适用。此后，亦有若干案例②例如，“广州万宝集团有限公司与胡某等产品责任纠纷上诉案”（参见王争：《商标所有权人对贴牌产品质量责任的分担》，载《人民司法•案例》2008年第18期）、“开封开化复合肥有限责任公司与被上诉人崔清聚和原审被告舞阳县禾丰肥业有限责任公司、开封开化（集团）有限公司产品责任纠纷一案”（来源于河南法院网，http://hnfy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=98030，2010年9月2日访问）。适用该批复对案件作出判决，令商标所有人（许可人）承担产品责任。受此批复影响，国内亦有若干研究涉及产品责任主体问题，并提到商标所有人等准生产者问题，但几乎未就其法理作出分析，而只是援引了国外相关规定，从我国《商标法》出发的法理分析更是欠缺。③近期的文献有：高圣平：《论产品责任的责任主体及归责事由——以〈侵权责任法〉“产品责任”章的解释论为视角》，载《政治与法律》2010年第5期；黄萍：《浅议世博会标志许可产品的产品责任》，载《商业研究》2007年第5期；陈小蓉：《产品责任主体之比较研究》，载《商业经济》2006年第2期；方照明：《中外产品责任主体之比较研究》，载《内蒙古农业大学学报》（社会科学版）2004年第4期。当然，亦有研究涉及到商标所有人承担产品责任的法理依据问题，但其分析或是从产品责任的法理依据视角出发，④例如，谢烨蔓：《论表见制造者的产品责任》（湘潭大学2009年硕士学位论文），来源于“中国知网”数据库（www.cnki.net，2010年8月2日访问）。或虽然涉及了《商标法》的规定，但并没有从商标功能角度予以阐释。⑤例如，谢志红：《论商标许可人的严格产品责任问题》（清华大学2007年法律硕士专业学位论文），来源于“中国知网”数据库（www.cnki.net，2010年7月18日访问）。目前正值《商标法》第三次修改讨论日渐深入之际，本文拟以《商标法》的规定为基础，并结合比较法上的发展，从商标功能论的视角对商标所有人的产品责任问题做深入探讨，以便为今后的立法及司法实践、法学研究提供一个新的视角和相应的解决方案。

一、商标所有人产品责任法律状况概述

（一）我国法律状况

在2002年最高人民法院上述批复出台前，在1994年和1998年的国家工商行政管理局修订的《集体商标、证明商标注册和管理办法》第14条中都曾规定：“证明商标的注册人不履行控制职责，致使证明商标使用人的商品或者服务达不到证明商标使用管理规则要求，对消费者造成损害的，由注册人承担赔偿责任。”在该规范中，明确规定了商标所有人的赔偿责任（类似产品责任）。⑥当然，目前该条文已被修订。2003年修订的《集体商标、证明商标注册和管理办法》第21条规定：“集体商标、证明商标注册人没有对该商标的使用进行有效管理或者控制，致使该商标使用的商品达不到其使用管理规则的要求，对消费者造成损害的，由工商行政管理部门责令限期改正；拒不改正的，处以违法所得三倍以下的罚款，但最高不超过三万元；没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”并没有规定商标所有人对消费者承担赔偿责任。较为合理的解释是随着《立法法》（2000年）的出台，涉及损害赔偿民事基本法律制度，存在“法律保留”原则，原则上部门规章不得作出规定。2003年修订后的条文之所以没有规定赔偿责任，亦是基于这一理由，并不是说证明商标和集体商标注册人不再承担赔偿责任。而前述2002年的法释[2002]22号更是明确规定了商标所有人在特定情形下构成“准生产者”的问题。除此之外，无论是《产品责任法》、《消费者权益保护法》、《商标法》及最新的《侵权责任法》都未定义生产者的概念，更遑论商标所有人的责任问题。

此外，我国台湾地区“民法”第191-1条第2款规定：“前项所称商品制造人，谓商品之生产、制造、加工业者。其在商品上附加标章或其它文字、符号，足以表彰系其自己所生产、制造、加工者，视为商品制造人”。⑦全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第683页。

（二）比较法概况

与我国法律状况形成鲜明对照的是，有许多国家和地区都对生产者的概念明确作出了界定，这些定义中基本上都涵盖了商标所有人。例如，《欧共体产品责任指令》（1999年修改）第3条就规定了将自己的姓名、商标或其他识别标志标示于产品、以此表示自己为该产品制造者的，亦为该指令所指的“制造者”（即生产者，对于这类人，又被称为“quasi-producer”，即准生产者）；英国《消费者保护法》（2000年修改）第2条、《法国民法典》（1998年导入产品责任、2004年修改）第1386-6条、德国《产品责任法》（2000年修改）第4条也都做了同样或类似的规定；⑧以上资料参见Conrad Weinmann, Trademark Licensors and Product Liability Claims----A European Perspective, The Trademark Reporter No.95(2005);另参见日本内阁府国民生活局：《关于制造物责任法的运用状况等的实态调查报告书》（2006年7月），http://www.consumer.go.jp/kankeihourei/seizoubutsu/file/hokoku.pdf，日本消费者厅“消费者之窗”网页，2010年8月20日访问。美国法学会在解释《侵权法第二次重述》第400节规定的“将他人制造的产品作为自己的产品而销售、提供的人像该产品的制造者一样承担责任”时，在“评论d”中指出，“某人将自己的姓名、自己的商号或商标标示于动产进行销售、提供时，该人的行为属于将该动产作为自己的产品销售、提供”。⑨金井高志「フランチャイヅ契約と製造物責任法（下）」NBL583号（1995年12月15日）。美国法学会《侵权法第三次重述》继承了这一点。而且，在相关判例中，商标所有人有可能承担产品责任的法理也得到进一步发展。⑩Jennifer Rudis Deschamp, Has the Law of Products Liability Soiled the True Purpose of Trademark Licensing? Analyzing the Responsibility of A Trademark Licensor for Defective Products Bearing its Mark, Saint Louis University Public Law Review No.25(2006).日本《制造物责任法》第2条第3款第2项也明确规定，“自己在某制造物上作为该制造物制造业者表示了其姓名、商号、商标或其他标识（以下简称“姓名等的表示”）的人，或在某制造物上表示了使人误认为其为该制造物的制造业者的人”，都构成日本《制造物责任法》上的“制造业者等”。⑪虽然该法条用了“自己……表示”的表述，但依立法起草者及学者的解释，该表述并不是指其仅限于在他人实际制造的产品上表示自己的商标等（即贴牌、OEM、PB），而且还包括“依自己的意思”在某产品上表示了其商标等，如连锁企业、商标权许可等情形；参见经济企画厅国民生活局消费者行政第一科编：《逐条解说制造物责任法》，商事法务研究会1994年版，第86页；升田纯：《详论制造物责任法（49）》，NBLNo.597（1996年7月15日）。

二、商标所有人承担产品责任的理论依据

（一）产品责任的一般理论根据

之所以对产品生产者科以严格的损害赔偿责任，多认为其理论依据为危险责任理论、报偿责任理论以及信赖责任理论。⑫危险责任，即就产品缺陷这一危险状态形成或危险提高的人、最适合控制此等危险或除去此等危险，因此，应就因该危险现实化而引起的损害承担赔偿责任。如我国《产品质量法》第46条规定的“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；……”就是此等危险责任理论的体现之一。报偿责任，即受益者负担损害的原理，产品的生产者因产品的生产而获得利益，因该产品发生事故而致损害时，应由此等受益者承担赔偿责任。在现代产品责任法理论上，除这两者以外，信赖责任理论也是生产者承担责任的重要理论依据之一。现代社会中，产品多以大规模生产、销售及消费为前提而生产出来，在这一过程中，广告等媒介的宣传不可欠缺。随之而来的则是产品使用者多因信赖产品的标识而选择使用某产品。产品上的各种标识等，积累了一般性的社会信赖。通常来说，产品的购买者、使用者都信赖其品牌标识而选择产品。虽然产品购买者的信赖动机千差万别，但多包涵了对产品品质、性能及安全性等的信赖。因有悖于此等信赖而造成损害时，生产者应当承担损害赔偿责任。而且，在产品上标示了商标等标识的人，通常亦能够对产品危险性的控制产生影响，亦多从中受益。也正是信赖责任理论的存在，使得产品责任的承担主体得以进一步扩大，有力维护了消费者的权益。因此，从这层意义上来说，除了危险责任理论和报偿责任理论，信赖责任理论亦日益成为产品责任的有力理论根据。当然，上述三种理论，任一理论都难以单独充分说明产品责任的理论根据，而是整体构成了产品责任的根据。⑬经济企画厅国民生活局消费者行政第一科编：《逐条解说制造物责任法》，商事法务研究会1994年版，第80页。

在实际生活中，购买者选择产品时，与其说其关心该产品实际上有谁知道，不如说其最关心产品是由谁制造，以及产品商标背后蕴含的意义，如商标的知名度、商标背后的拥有者的信赖度等。产品上的这些标识，实际上具有帮助识别产品的生产者、区别产品、抬高产品安全性、信赖性等功能。不仅如此，使用这些标识的人（如商标的被许可人），期待发挥这样的功能。而且，在产品上附加了商标等标识的人，通常亦从该产品的生产销售中获利。其与产品的实际生产者之间，通常也存在着较为紧密的联系，其对实际生产者通常具有相当的影响力，具有控制危险的可能性。因此，商标所有人被科以产品责任之所以成为可能，也正是依据此等产品责任的一般原理。而且，与通常的实际生产者产品责任不同，商标所有人等产品上的“标示生产者”或“准生产者”，其承担产品责任的主要根据在于信赖责任理论，而报偿责任理论和危险责任理论，只不过是附随的责任根据。⑭升田纯：《详论制造物责任法（49）》，NBLNo.597（1996年7月15日）。

（二）商标功能论上的理论根据

虽然有学者认为应当将识别功能作为商标的唯一核心功能，⑮余俊：《商标功能辨析》，载《知识产权》2009年第6期。但通常认为，商标功能主要包括识别功能、品质保证功能及广告功能。⑯刘春田主编：《知识产权法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第331页以下。商标，本质上来说，其本身并非是单独的符号标识，而应当是一个由符号标识、产品以及连接二者的内涵与标识之中的产源、信誉所构成的三位一体的结构关系。⑰徐聪颖：《略论符号消费背景下商标功能的拓展》，载《河北法学》2010年第2期。当然，该学者针对商标法上的这一传统理论，从符号消费背景下提出了新的阐释，认为商标符号本身成了“商品”，商标上还代表了消费者所意欲传递的情感利益。从产品与商标符号本身的连接性角度言，仅从信赖责任、危险责任、报偿责任角度分析，而欠缺商标功能论角度的产品责任理论，难免欠缺其足够说服力。以下就此作一阐释。

商标功能中最重要的功能就是识别功能，即为了标明自己、区别他人而使用商标标识。由商标的识别作用衍生出了商标的三个目的：一是商标的商品品质保证功能；二是对商标信誉的维护；三是对商标产品需求者的保护。这些构成了商标法的主要立法目的和商标的主要功能。我国《商标法》第1条明确了这些目的和功能，⑱范晓宇：《商标权平行进口的法律对策分析——以商标功能论为中心》，载《科学•经济•社会》2007年第4期。即“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”事实上，对商标所有人是否应科以产品责任，也应当从该立法目的去阐释。

商标的识别功能表明，商标作为媒介在生产者与消费者之间建立起了联系，生产者可以将自己商品的声誉凝聚在商标上，并用来吸引消费者，而消费者则可以按照自己的需求认牌购货。⑲刘春田主编：《知识产权法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第331页。从这层意义上来说，商标的所有人，通常亦是产品的生产者，令其就产品缺陷承担产品责任并无不妥之处。但随着现代生产、销售模式的变化，自产自销的模式越来越少，更多的是母子公司、委托加工、商标授权以及特许经营等新的企业经营模式，原来的“相同的商标所表彰的商品，应有相同来源”已不再具有普遍意义，商标“表彰商品来源”的功能日益受到挑战。⑳刘春田主编：《知识产权法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第331页。从这层意义上来说，商标的识别功能至多只能推定商标所有人为产品的生产者，商标所有人完全可以通过反证推翻此种推定，而无法得出商标所有人为生产者，并令其承担产品责任的充分依据。因此，要令商标所有人承担产品责任，虽然无法从商标的识别功能上得到充分说明，但至少亦可以进行相应的推定。

商标的品质保证功能保证商标产品品质的同一性。虽然商标只是保证品质的一致性，而并不必然保证产品质量的优质性，但我国《商标法》对此作了更进一步的规定，如《商标法》除了在其第1条立法目的中规定了商标法旨在令“经营者保证商品和服务质量”之外，还在第7条明确规定“商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责”，并在第45条规定注册商标商品粗制滥造、以次充好时的行政责任，进一步拓展了商标所有人对商标产品的品质保证义务。㉑当然，也有学者认为，我国商标法尚未直接规定商标的品质保证功能，参见刘春田主编：《知识产权法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第332页。其中，第7条规定的“商标使用人”如何解读，涉及到商标所有人是否亦具有商标的品质保证义务问题，㉒注册商标连续三年停止使用的，由商标局责任限期改正或撤销其注册商标。从我国《商标法》第44条规定来看，商标所有人负有商标使用义务。因此，商标所有人当然亦涵盖在《商标法》第7条规定的“商标使用人”范畴之内，而不仅仅限于被许可使用的商标被许可人。此等规定为商标所有人承担产品责任提供了规范依据。㉓当然，我国《商标法》第40条规定，“被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”该条规定似乎表明，商标许可场合，保证商品质量的应当是被许可人。但从文义解释来看，该条只是科以商标被许可人的商品品质保证义务，并没有排除作为许可人的商标所有人的相应义务；而且，从体系解释角度言，第7条已然规定了包括商标所有人在内的商标使用人的品质保证。其实，在比较法上，亦有以商标的品质保证功能为由令商标所有人承担产品责任的案例实践。例如，基于美国《侵权法第二次重述》第402A条的原理作出判决的city of Hartford v. Associated Construction Co.一案㉔34 Conn Sup 204,384 A2d 390 (Conn Super Ct 1978).中就援引了当时的《联邦商标法》（1946年）第5条及第45条，认为商标许可人（所有人）负有控制商标商品品质的义务，肯定了商标所有人的产品责任。从我国《商标法》的规定来看，似乎亦可以采用同样的解释令商标所有人承担产品责任。

但此后的美国判例实践，特别是美国《侵权法第三次重述》后的判例实践则试图限制“标示生产者”的范围，而不仅仅是一句上述商标所有人的品质保证义务就令商标所有人承担产品责任。其主要的法理依据为，商标所有人是否承担产品责任，其关键是看其在产品生产、销售中所处的角色，即是否实质性地参与到了产品的生产、销售过程之中，是否有对产品的品质实施影响的可能性等。㉕Kurt Meaders, Trademark Licensors: Is There Liability in a Name? http://www.sdma.com/Publications/detail.aspx?pub=4272 2010年8月20日访问。也就是说，商标所有人并不因其在某产品上标示了其商标，就当然地承担产品责任，但反观我国《商标法》并没有如此限制。而且，即使在2002年的法释[2002]22号中，对商标所有人是否实质性参与了生产过程未置可否，很难说我国法律背景下也有同样的限制。从立法政策角度而言，这取决于国家对商标所有人品质保证义务的态度，但从目前来看，至少从前述危险责任理论角度而言，对于那些没有实质参与生产过程、难以控制危险之商标所有人科以产品责任并不合理，对此应当作出适当限制。但从报偿理论角度言，商标所有人因商标许可等获得了利益，且法律规定了商标所有人的品质保证义务，应当对商标产品的缺陷承担产品责任。因此，商标所有人，特别是商标许可场合是否承担产品责任，若严格依据《商标法》的文义及2002年的法释[2002]22号的精神，当承担产品责任，但需要结合产品责任的一般法理作适当限制。

商标的广告功能，与现代消费、现代销售体系相关。在现代社会，消费者多从商标来判断商品的品质，商标是最有效、最典型和最直接的广告工具，经营者也主要是借助商标来刺激、维持并扩展消费需求。㉖刘春田主编：《知识产权法》（第三版），中国人民大学出版社2007年版，第332页。因此，消费者对商标也就形成了一定的合理信赖。在这点上，商标的广告功能与前述信赖责任理论相辅相成，得以有力解释商标所有人应当承担产品责任的法理。

三、结 论

上述分析表明，无论是从比较法上，还是从我国现行法律体系背景下，商标所有人都有可能承担产品责任，商标所有人承担产品责任的情形也不限于贴牌等将他人生产的商品贴上自己商标的情形，亦包括商标许可使用、连锁等广泛的领域。因此，法释[2002]22号的规定，具有合理的法理基础和现行法律依据，应当获得肯定。

依商标品质保证功能及我国《商标法》上的品质保证义务规定，无论何种情形，商标所有人都应被包括在产品责任主体当中，无任何免责可能。但产品责任的一般法理及美国判例实践也表明，对其作出适当限制具有一定的合理性，其限制的依据主要是看商标所有人是否存在控制危险的可能性。而从报偿责任理论、信赖责任理论及商标广告功能来看，是否应当对其作出限制，仍然有商榷的可能。因此，是否对商标所有人的责任作出适当限制，将最终取决于立法政策上的利益考量，应结合这些因素作出综合判断。从这一层意义上言，法释[2002]22号的规定有待商榷。也就是说，若严格依据《商标法》的品质保证义务规定，任何将自己的商标体现在产品上的人，都应当就产品缺陷承担产品责任，并无例外。但法释[2002]22号却规定了补充要件，即只有将自己的商标体现在产品上，且“标示其为产品制造者的”人，才得以构成产品责任的主体，其法律依据并不明确。进一步言，依商标功能理论及产品责任的一般原理，若要对商标所有人的产品责任主体资格作出限制，亦应当从是否参与了危险的创造或是否有控制危险的可能性（危险责任理论），是否因在产品上标示了自己的商标而获益（报偿责任理论）以及是否使得消费者产生了对商品品质的合理信赖（信赖责任）等加以综合分析后确定，而不是通过是否“标示了其为产品制造者的”来加以限制。今后司法实践或相关立法中，应对此作出完善规定。

此外，顺便提及的是，在商标法学或知识产权法学的传统思维中，多集中于如何保护商标权人的权利，即使论及义务，至多也只是涉及商标申请及商标维持方面的各项义务，或者是商标许可人与被许可人之间权利义务关系，很少涉及商标所有人对商标功能所指向的消费者的义务问题。这方面的研究有待今后进一步拓展，毕竟商标是作为连接商品生产者与消费者的媒介而存在，商标权人对消费者所负的义务理应纳入我们的视野。本文从商标功能论角度入手阐释商标所有人的产品责任问题，也正是这一新视野的尝试之一。

范晓宇，中国计量学院知识产权学院讲师，南京大学法学院博士研究生。

本文是浙江省哲学社会科学规划项目“知识产权担保融资法律制度创新研究—从不完全契约的角度”（编号：09HZCS05Z）及2010年浙江省社科联普及立项“知识产权质押融资百问”的研究成果之一。