行政规划裁量理论特性研究*

2011-02-02马驰骋

中共南京市委党校学报 2011年5期

马驰骋

（东南大学法学院江苏南京 211189）

一、行政规划裁量之理论轮廓

行政规划独特的裁量性在理论发展过程中被逐渐发掘出来,并依赖日臻成熟的行政裁量理论而具有了独立的理论意义。规划裁量①的出现有其必然性,“在行政计划的策划制定中,与一般的裁量行为相比,行政厅具有更加广阔的判断余地和形成自由,这就是所谓的计划裁量或计划形成的自由”。[1]因为行政规划是对未来活动的一种设计与安排,具有前瞻性,需要赋予行政主体较为宽泛的裁量权。再加上行政规划本身表现种类多样,制定法不可能也不宜将诸形式的行政规划都列举出来,在概括上有很大的难度。如果严格要求具体规划的制定权及修改权都要有明确的法规授权,必然会束缚行政机关的手脚,使行政规划失去了原有的功能与作用。可以说,规划即意味着裁量,而关注规划裁量的首要问题就是它的理论个性,并在此基础上将其与其他裁量类型加以区别。

规划裁量的理论个性决定了其与行政裁量的关系,以及在行政裁量理论系统中所处的位置。笔者认为,规划裁量是行政裁量中的一个应用类型,其以“形成裁量”的独特属性成为行政裁量中的一朵奇葩。而规划裁量的理论个性来源于行政规划本身的特点,也来源于行政裁量的特点,而无论是规划还是裁量,其最大的共同点在于利益的“权衡和斟酌”,当二者结合在一起,诸多鲜明的特点展现在我们面前。

首先,规划裁量贯穿行政规划的始末,根源于并表现出行政规划的理论特色,也不能跳脱行政裁量这个理论基础而存在。“关于计划,即使有根据规范,并且存在规范,依然应承认计划的策划制定权者具有广泛的裁量,这是行政计划重大特征”。[2]在行政规划决定过程中,尽管法律确定了其目标,或规定了规划制定时应该考虑的要素,但具体内容的形成是被委任给规划制定者的。

在行政规划的施行过程中,因为行政规划是对未来的设计,由于政治经济环境等因素的变动,行政规划的变动就显得非常必要。进一步说,当决定行政规划的目的、手段、有效时间、执行主体等多元化的因素中任何一个发生变化时,都会使原设定的行政规划发生变化。换言之,如果规划所赖以判断的相关因素发生了变更,不具备规划实施的可行性了,规划就应该被变更或者撤销。行政规划就是这么一个动态的过程,而规划裁量在这个过程中一以贯之,它在整个规划进程中可以以“规划确定裁量”、“规划变更裁量”等面目出现。

其次,规划裁量是规划自主性的体现,或说规划裁量是对行政主体在规划行为中活动空间的描述。规划裁量集中体现了规划自主性,具体而言,传统意义上的行政裁量需要处理的是诸多既成事实,而规划裁量需要处理众多设想性事实及伴随的创造性判断。传统类型行政裁量多以普通行政信息为支撑,而规划裁量所依赖的考量因素涉及较多科技风险与专业知识,此类事实信息的辨识不能单凭客观证据加以佐证,而往往涉及大量主观成分的介入,譬如城乡规划中的前期调研所要处理的事实信息,对其进行收集与处理就涉及对当时当地社会发展现状、环境承载能力以及人民期待等的自主性判断。

进而言之,法律通常只规定有关行政规划之总体目标或相关主体在制定、执行、变更规划时应该考虑的要素,而不涉及对行政规划的具体内容和为达到目标所采取的具体手段、措施等,交由行政主体决定。因为裁量本来就扩大了行政自主空间,具体到规划议题下,规划裁量自然是在规划活动中,为了扩大行政主体判断空间基于利益衡量而发展出的行政手段,它的表现形式可以是实体上对规划内容形成上的决定裁量,也可以是程序上对规划制定方式、达成目标的手段、步骤的合理选择。也就是说,行政主体通过规划裁量的实施达到规划自主化的目的,如果抹杀了行政规划的适当裁量性,就等同于将规划全过程中的“弹性”抽离,规划将走向死亡,因为“没有创造空间与计划本身冲突”。[3]

再次,规划裁量并非完全的“自由”行为,它也是附法律义务的,必须在与法律规范、原则与立法目的相契合的情况下方可作出裁量。规划裁量反映了规划自主性而非规划自由性,所谓裁量空间是由法律规范所框定的,法的规范密度较其他领域而言是明显偏低的,这种稀松、宽泛的规制环境给了规划裁量极大的发挥空间。这从“规划”本意延伸出的裁量特点凸显了行政责任在规划行为中的重要性,行政规划中如此多样的裁量情形要求更加细致的责任制度设计,这也是另一个角度为了确保规划裁量的合理与适法。

最后,规划裁量让规划正义成长于此却也可能消减于此。第一,规划的正义性需要从程序与实体两方面,即规划的制定过程与规划的内容本身,来进行考察。从程序角度看,“行政主体实施裁量行为,是其在法定范围和幅度内选择的结果,既然行政主体有选择权,则意味着行政主体与相对人之间有讨价还价的余地和协商解决争议的可能”,[4]具体到这里,最能体现程序正义的公众参与就是规划裁量的题中之义,公众参与行政规划是为了能最终影响公共政策,公众通过提出建议、发表评论等方法参与到行政规划的编制和执行中来,同时与行政机关进行互动,就相关问题进行商讨、辩论,这样规划裁量的进程就呈现在阳光之下,最终的规划方案也不是在规划主体一家的操纵下完成的。从实体角度看,体现行政规划正义意涵也是规划裁量,详言之,充分且被恰当运用的裁量权,让规划的制定主体、执行主体、监督主体等能更好的结合当时当地情况作出判断,这无疑是很有利于提高所制定规划的合理性与合法性,正是规划裁量所创造的规划形成空间让各方主体有了博弈的可能。第二,若更多地强调裁量的自主性,而忽略了裁量本身所附的法律义务,也就是使规划裁量走向异化而成为行政权力滥用的自由之地的话,规划正义就没有了存在的基础。

二、行政规划裁量的外在特质观察

（一）行政规划裁量的双支点性

1.现在与未来：时空支点

与其他类型的裁量实践不同,行政规划裁量更加关注当下情形与未来情形的比对,基于对现状的衡量和未来的预测来指导规划行为。由于在规划行为中,行政主体的目光在当下与未来之间不停的游走,基于人类认识能力的时空有限性,法律不可能也没有必要对于未来情形进行确切的设定,所以在规划运行的全过程中,行政主体必须拥有广泛的后续决定空间来应对万变的实践情形。“因为行政计划是根据具体情况架构的,作为行政目标的发展蓝图,由实体法对行政计划内容加以完全的制约是不可能的。即使希望事前用法律条文对计划内容加以实体法上的制约,也不过是提示抽象的方向性判断要素等,对行政提示裁量准则而已。”[5]

现在和未来这两个支点既是“时间”的支点,即规划裁量需要在以现在诸多条件为基础,以未来诸多目标为方向,裁量出最合适的规划,也就是为行政进程划定“步频”。它们也是“空间”的支点,就是在某些涉及空间筹划的规划类型比如城乡规划中,空间承载能力与可挖掘潜力也应该是进行规划制定的关键因素,这是为行政进程划定“步幅”。一言以蔽之,规划裁量不能跳脱现在的约束,也不能忽视未来发展的方向。在诸多规划类型中,笔者以城乡规划为例,通过对《中华人民共和国城乡规划法》②的分析,对体现双支点性的条款作了简单梳理,见下表。

条款序号内容第二条第三款根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定第三条第二款县级以上地方人民政府根据本地农村经济社会发展水平第十七条第三款城市总体规划、镇总体规划的规划期限一般为二十年。城市总体规划还应当对城市更长远的发展作出预测性安排。第十八条第一款乡规划、村庄规划应当从农村实际出发,尊重村民意愿,体现地方和农村特色。

总之,对现在和未来的审视构成了规划裁量运作的时空框架,跳脱对它们的衡量,规划变得不合理,裁量变得没有方向。

2.目的与手段：逻辑支点

行政规划“目的—手段”程式成为学者描述规划裁量形态的惯用语言,[6]笔者想指出的是,这里可能存在概念使用误区,即与“要件—效果”对应的程式应指的是规划法条,而不是规划裁量,因某某程式应是对法律规范结构的描述,而对于规划裁量而言,更科学的说法是,目的与手段是规划裁量运行的逻辑支点。需要注意的是,这里作为逻辑支点的目的是阶段性目的,是将作为时空支点之一的未来目标做分解后得到的。因为为了使手段最大可能的符合当时当地的条件,而不保守或冒进,指引手段的“目的”应当是阶段目的。

行政主体为何在现在与未来之间进行衡量,为何将某行政规划设计成如此面目,这都是因为相应目的的指引,即规划裁量都是以目的导向与手段选择为逻辑起点的。比如某地制定水源地保护规划,就一直秉持着保护水资源以求永续发展这一目的,并在此未来目的的指引下,基于现状条件,制定出适当行政规划。如果日后对该规划的变更甚至废止,也是在彼时目的的指引下进行的,其中诸多手段选择、进度安排等就是规划裁量。

总之,以上两个支点会以不同方式支撑着规划裁量,并以此影响所产生的行政规划,我们抓住了这两点,就能绘制出一幅关于规划裁量的“力的图谱”,可用来分析评断规划裁量是否具有初步合理性。

（二）行政规划裁量的双轴线：公益与私益

公法本身就是处理有公权力存在的利益纠葛的法学类型,“它主要涉及到公共利益与私人利益之间的平衡”,[7]对于行政规划而言,“行政规划的制定、实施从实质上讲是一个利益冲突、博弈的过程,这其中最主要的利益博弈主要发生在公共利益和利益关系人私益之间”,[8]“规划确定过程是诸多利益调整均衡的过程,既是政治性决断和国家、社会公共利益的调整均衡过程,亦是个别利益的调整均衡过程”[9]公益与私益的博弈是贯穿规划裁量的一个主题,而公益和私益就作为规划裁量的两条轴线存在。对于公共利益这个十分重要却又人言人殊的概念,最恰当的界定方法就是将其与私益对比来看,因为每个人都对私益有切身感受,而往往私益相冲突的地方就是公益应生长的地方,公益同私益竞合关系成为了规划裁量存在发展的内在动力。规划裁量的存在是为了公益发展,将公共利益这个蛋糕做大,也是为了使每个法律关系主体在保护好既有合法利益的基础上获得更多的发展机会,发展公益和保护私益的双重目标,都是规划主体必须照顾到的,在规划裁量中偏废任一目标都会让行政规划失却正义性。比如对于对CBD的规划,如果经过了符合规划正义的规划裁量,那么此地因商业繁荣而出现的土地增值与其他附加值会给本地整体上带来财富,也当然会提高居民的收入。

在考察行政规划过程的基础上,笔者主张规划裁量是一种系统设计的过程,它从内容上看就是公益和私益的全程博弈,③即协调各种不同的,甚至相互冲突的利益关系,从目的上看是为了以最好的方式完成从现状到未来目标演变,在这种演变中实现公益同私益的双赢。利益衡量原则应该成为规划裁量的基础原则之一,“即便法律没有明文规定,根据法治国家原理,衡量原则适用于所有的计划”。[10]但是规划关系涉及范围纷繁复杂,法律不可能对所有的利益冲突都作出完全具体和明确的规定,因此立法者必须使用概括性的法律语言进行描述,在此过程中,立法者把对概括性法律条文的裁量权赋予行政机关,从而让行政机关具有进行自由的选择空间,这种法律的留白就为裁量的生长提供了空间。

法律本来是对划分利益的首要工具,那么如何理解规划裁量处理利益发展与利益纠葛的合理性呢。规划裁量存在的本质根源在于只有部分而非全部行政规划在法律上有明确法定根据。任何利益的分割都应在法律中找到直接或间接依据,在规划立法中,尽管存在有一些法律法规对行政规划的内容加以实体法上的制约,但这也多仅是一种指向性提示,即间接的利益指引,而将具体规划内容的确定权以委任的方式给以规划的制定权者,规划确定过程是诸多利益调整均衡的过程,既是政治性决断和国家、社会公共利益的调整均衡过程,亦是个别利益的调整均衡过程,这就是规划确定裁量。同时,各主体对法律的解释往往也是遵循了这种模式,那么在规划运行中,行政主体也较强地左右着规划的运行方向,这就是规划变更裁量。这就带来一个问题,由于公共利益这一典型不确定概念的具体化权利掌握在行政机关手中,导致了对于公共利益的解释和界定,基本听从行政主体的意志,这就要求公众参与程序的介入,通过听证、公示等措施使民意与规划裁量如影随形,求得公益与私益这两条腿一样粗壮以支撑着规划裁量。

三、行政规划裁量的内在特质观察

（一）形成裁量之属性——从对立法裁量的批驳开始

在宪政层面,立法裁量、行政裁量、司法裁量三者的分野是很清楚的。但是有的学者认为“只要立法者（也包括制定行政法规、规章者）进行计划或决定一计划,其‘计划裁量权’,即属于在国家权力范畴的普通立法裁量权。”[11]笔者认为,规划裁量权与立法裁量权最大的区别在于它是以假定状态为前提的,是一系列规则的制订,是针对某段时间内某一特定的行政目标对方式的选择和创制。简言之,立法裁量产生的是具有普遍约束力的法律规则,规划裁量产生的是具有局限影响力的行政规划,这是两个层面的问题。这种混淆行政裁量和立法裁量的观点不可取,两者只是在较广的裁量空间这方面有共同点而已,并且立法裁量是立法选择的同义词,将其称之为“裁量”未免有滥用名词之嫌。所以,规划裁量权是一种独特的行政权力,其可以创制规则,可以做出具体行政行为,可以进行指导,是一种具有综合性质的行政权力。

那么,关于规划裁量在行政裁量理论中的位置到底是如何呢,笔者同意这样的观点,“规划裁量是行政裁量的一种,它与一般行政裁量之间既有联系又有区别”。[12]规划裁量与常见裁量存在很多共同之处,比如二者都是为了满足行政主体自主性扩张的需求而出现的,都是以实现行政合理性为目的导向的,都需要处理诸多不确定概念,都需要进行利益衡量等过程。不过从本质上讲,笔者认为行政裁量的基本立足点是行政自主性,行政主体得以在法律授权下,获得某种程度上的行政关系最终决定权。从这一点上讲,普通行政裁量是经由严格的“法律适用流程”[13]来达到裁量合理性目的,而规划裁量是经由“目的指引—手段选择”这一过程来凸显规划正义,这两者殊途同归。所以规划裁量是行政裁量中一个特殊类型,它区别于传统裁量的地方除了上文所阐述的特点之外,从运行结构上说,普通裁量从涵摄开始,以对法律效果或选择或决定为运作方式,而规划裁量不存在这一过程,更大的不同毋宁是不存在涵摄的过程,因为规划的制定或者变更其实属于法律效果决定或选择的范畴,这一决定过程可以有两种具体表现形式,第一种是发生规划产生及变动效果的裁量,即对要不要规划、能不能规划,需不需要变更的裁量,这就是规划领域的“决定裁量”；第二种是决定规划“长什么样子”及后续过程中会“变成什么样子的规划”决定规划,这一过程多属于“选择裁量”,因为基于对不同主体利益的损益、对不同步骤、方案的组合等条件会产生若干可能规划,行政主体对其中最佳方案的选择的过程就是规划裁量。

“行政规划不是将普遍抽象的法律规范涵摄到具体的要件事实,而是利益衡量、信息处理、方向确定、手段选择的综合选择”,[14]基于此,行政规划意味着更广阔的裁量空间及与众不同的运行方式,这种规划裁量其实属于形成裁量范畴。对于形成裁量,内地学者研究甚少,可见的研究也是对形成裁量的引介,比如夏雨博士的相关论述,[15]郑春燕教授[16]与郭庆珠教授[17]对形成裁量的确认。笔者认为,形成裁量无疑是行政裁量的一种,因为它是一种基于行政权力行使和行政信息判断,而产生（决定或选择）行政决定的过程,只不过这一过程不通过涵摄来实现,行政法规只规定了行政目的,而不明确规定行政方式与效果,“行政规划的内容与法律关系方面的特征在于,法律并不规定行政规划的具体内容,即承认规划裁量”。[18]这种类型的行政裁量重点在于强调发挥除制定法之外的行政作为决定机制,也就是行政主体对规划的形成自由,其次就是强调相对人或者第三人的利益保障制度,主要表现为对程序参与权的重视。

（二）面对独特的不确定概念

规划裁量需要面对规划法中大量的不确定概念,在某种程度上,对不确定概念的具体化才是最能体现规划裁量特点的东西。而规划裁量所面对的不确定法律概念与一般意义上的不确定法律概念相比,有两个最大的不同。

第一,其具有更高的应用几率与更明显的层级性。因为规划法规所规制的行政规划行为是一种“谋划型”的作为,是一种强裁量行为,这种较大的裁量空间就是由充满不确定概念的法条所划定的,即“行政规划的规范性文件内容一般都以不确定的弹性语言表达,如‘结合当地发展状况’、‘因地制宜’、‘妥善处理’、‘优先安排’等”。[19]因为规划的制定往往是以省市县为表现的区域隶属关系为基础,或者说在行政体制中是以纵向行政主体序列为基础的,那么下级制定的规划必须与上级规划相协调,那么下级主体在理解相关不确定概念的时候,除了以本主体实际为参考外,也要以相关规划框定的方向为参考,比如《南京市水资源管理办法》④针对规划制定就有这样的规定：“流域范围内的区域规划应当服从流域规划,专业规划应当服从综合规划”（第十五条）。这就要求规划裁量在面对具有层级性的不确定概念时,要将多层次的参考因素纳入,比如本流域的环境状况与全流域有关的环境状况都应于考察。

第二,其对规划裁量方向起引导作用。在规划法条模式下,不存在“要件构成——结果选择”的过程,不具有法律要件构造与法律效果确定这一过程,其中的不确定概念当然不能成为要件构成部分,其作用不在于涵摄具体事实,而是对规划行为与规划裁量的引导和指引,换言之,行政规划中不存在对法律后果的选择问题,其自身就是一个创造的过程,不确定法律概念就是要指引这一过程,也就是说从法条赋义上讲,不确定概念指挥着规划裁量往哪里去,至于有的学者提出的“明确计划的目的”[20]这一作用,笔者认为这是“对裁量引导与指引”的同义复合,对裁量的方向性引导就是明确计划之目的,只有更鲜明地说明其与规划裁量的关系才能真正阐明了其特殊性。比如典型实例是,《汶川地震灾后恢复重建条例》⑤第二十七条：“编制地震灾后恢复重建规划,应当全面贯彻落实科学发展观,坚持以人为本,优先恢复重建受灾群众基本生活和公共服务设施；尊重科学、尊重自然,充分考虑资源环境承载能力；统筹兼顾,与推进工业化、城镇化、新农村建设、主体功能区建设、产业结构优化升级相结合,并坚持统一部署、分工负责,区分缓急、突出重点,相互衔接、上下协调,规范有序、依法推进的原则。”这一由一系列不确定法律概念构造的法条为后续的规划裁量指明了方向与界限。