软件著作权保护之修法意见

文 / 姚欣

《中华人民共和国著作权法》最早颁布于1990年，由于当时还处于计划经济时代，这部法律不可避免地带有计划经济的烙印。随着高新技术特别是数字技术和网络技术的迅猛发展和广泛使用，著作权法律制度遇到了严峻挑战，已经有很多地方不能适应时代的发展。今年7月13日，“《著作权法》第三次修订启动会议”在京举行。作为全球最有影响力的软件产业倡导者，商业软件联盟对此十分关注，这将是软件行业遏制新形势下的盗版现象、加强软件著作权保护，从而实现产业健康发展的一个契机。

软件盗版情况不容乐观

软件盗版即是指未经软件著作权人许可，擅自对软件进行复制、传播或以其他方式超出许可范围传播、销售和使用的行为。目前,各方对软件盗版率的具体数值有不同的看法,但都承认一个现实,即中国的软件盗版情况依然严重,给软件行业带来了巨大的损失。据全球知名的市场研究公司IDC发布的《2010年全球PC套装软件盗版研究》显示，在中国，因个人电脑安装盗版软件，给软件行业造成近80亿美元的商业损失。由于软件使用在各个经济发展部门中发挥重要作用，盗版软件严重威胁了经济的良性发展，造成重大的经济损失。

软件盗版主要有以下几种形式：首先是最终用户盗版，这是最普遍也是最常见的盗版形式。用户购买一套正版软件的许可后只是获得在一台电脑上使用软件的权利，但是大部分用户同时在多台电脑上安装使用，该使用行为违反了许可协议，构成了对软件著作权的侵权。其次，是硬盘预装，即电脑厂商或销售商在出售电脑之前在电脑内预装软件，如果预装的软件没有获得授权，也是盗版。第三种即是网络盗版，网页上提供的对未经合法授权的软件免费或者有偿的下载。第四种即是未经许可制售的软件产品，例如最常见的在街上贩卖的盗版光盘，这些软件来源不明，往往会给安装软件的电脑带来很大的安全隐患。

对修法中涉及软件著作权保护的几点建议

作为一种鼓励创新、惩治侵权、保护著作权人合法权益的制度，《著作权法》赋予了著作权人当利益受到侵害时寻求公权力救济的权利。然而，鉴于我国目前的相关法律规定和执法力度，权利人的著作权无法得到充分保护，而法律的威慑作用,更是如隔靴挠痒。在软件著作权的保护方面，侵权人的违法成本低、执法力量薄弱和权利人的举证门槛过高，成为横亘在软件权利人维权道路上的几座大山，是造成软件盗版猖獗的重要原因。下面,笔者就这几个问题谈谈自己的一些粗浅看法和建议。

降低权利人举证门槛，提高处罚力度

针对使用盗版软件的侵权终端用户，涉及软件侵权的通过行政执法、民事诉讼途径的救济方式虽然“有法可依”，却由于取证难、举证难、惩罚性赔偿缺位等原因“有法难依”——在现实社会中，往往是权利人维权成本高而侵权人违法成本低，法律缺乏威慑作用使得侵权人更加有恃无恐。

首先，取证难是起诉企业用户使用盗版软件的案件较少、多数软件权利人得不到有效救济的直接原因。《著作权行政处罚实施办法》规定，执法人员在执法过程中，发现违法行为正在实施，情况紧急来不及立案的，可以采取相应措施。但由于侵权软件极易删除、盗版介质容易销毁，短时间内可以完全删除，为调查取证带来了很大的困难。行政执法部门在进行软件著作权侵权案件的取证时经常遭遇侵权人的暴力抗法，侵权人往往强行将执法人员拒之门外，拖延时间以删除和销毁盗版软件，执法人员限于力量薄弱无法采取强制措施。即使有能力制止，由于在接触和检查电脑前无法“发现违法行为正在实施”，也难以采取措施。

其次，各地方法院对初步证据的要求、门槛各不相同。多数情况下，由于取证受到制约，软件权利人请求法院启动相应的司法诉讼程序很困难。当然，也有部分法院基于知识产权的特殊性，只要求权利人提交初步的证据，法院就可以启动证据保全措施替权利人保全证据。这其中不乏一些值得借鉴的案例。今年初，深圳市旺鑫精密工业有限公司，涉嫌大规模使用商业软件联盟成员公司的盗版软件。接到权利人关于证据保全的申请之后，广东省深圳市龙岗区人民法院依法对被告的处所依法进行了检查，并对被告办公室内的计算机和其他设备上的盗版软件进行了证据保全，有效固定了证据，为权利人的诉讼打下了坚实的基础。

取证难是起诉企业用户使用盗版软件的案件较少、多数软件权利人得不到有效救济的直接原因。建议降低软件权利人的举证门槛；对那些主观恶意明显、持续侵权时间较长的侵权人，法院应当酌情提高损害赔偿数额，以增加法律威慑力。

第三，惩罚性赔偿缺位也是导致部分企业逃避法律责任及限制我国软件著作权保护水平的重要原因之一。根据现行《著作权法》的规定，如果权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。现实中，由于法律规定的赔偿金额与软件开发中实际投入的人力物力不成正比，对大部分使用盗版软件的企业来说，赔偿金额低于购买正版软件的支出，企业出于利益考虑选择继续使用盗版软件，屡教不改造成恶性循环。根据媒体报道，2009年，涉案金额近亿元的中国软件著作权侵权第一案— —北京鑫三汛公司侵犯北京弘历通公司软件著作权的案件在社会引起较大反响。法院最终判定，鑫三汛公司开发的“布道者”软件侵犯了弘历通公司拥有著作权的“弘历V5.0”软件，要求鑫三汛在《中国证券报》上公开道歉，并赔偿原告四万五千元人民币。而事实上，此次被告给原告带来的直接经济损失已达数百万元，间接损失数千万，鑫三汛通过盗版获得非法收益逾亿元。

对于通过行政执法途径、制止软件侵权的救济方式所存在的上述困境，商业软件联盟建议将《著作权行政处罚实施办法》调整为“执法人员在执法过程中，当事人不得阻挠、拖延执法人员立即进入现场和检查证据”，对于采取措施的前提条件修改为“执法人员发现违法行为正在实施或可能正在实施，情况紧急来不及立案的”。同时，对于民事救济的途径，应降低软件权利人的举证门槛， 并对那些主观恶意明显、持续侵权时间较长的侵权人，法院应当酌情提高损害赔偿数额，以增加法律威慑力。

明确侵犯软件著作权的刑事责任，增加法律的威慑作用

《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百一十八条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条均规定构成侵犯著作权犯需“以营利为目的”。2011年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条第四款规定“其他利用他人作品牟利的情形”。

软件盗版存在着多种形式，其中盗版情况最猖獗、给软件厂商带来损失最大的当属最终用户商业使用盗版软件和硬件销售渠道预装盗版软件。在商业使用盗版软件的情况下，企业通过使用盗版软件节约了成本，从而增加了利润；在个人电脑销售的过程中，销售商为了推销自己的产品，主动或被动为买家安装盗版软件，其目的也是为了牟利。这两种情形都应该属于“其他利用他人作品牟利的情形”。然而，在司法实践中，我们至今还未看到一例有关的刑事案例。根本原因在于，法律规定比较模糊，各级法院在遇到上述两种情况时有顾虑。

在司法救济中，刑事制裁向来都是打击知识产权侵权与犯罪、震慑违法行为最有效的手段之一。国际条约中《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)和很多国家（地区）的刑事法律或《著作权法》都明确规定了侵犯著作权依法构成犯罪,并对侵权人的刑事责任进行了非常严格的规定。美国1997年颁布的《反电子盗窃法》就是一部直接适用于数字技术环境下的版权刑事处罚法，其目的是加大侵犯版权的刑事责任的处罚力度。该法并没有要求犯罪人“出于商业利益或者个人经济利益目的”，只要求其“故意”侵犯他人版权,即构成刑事犯罪；而且在起刑点上，规定特定时间内非法复制、发行十份以上复制品即构成刑事犯罪。我国台湾地区的侵犯著作权犯罪甚至没有规定具体数量限制，只要行为人主观上有侵犯著作权的犯罪故意，客观上有侵犯著作权的犯罪行为即可构成刑事责任，并无其他特别的限制。另外，有效惩治侵犯著作权行为，也离不开严格的刑事执法。在香港，作为知识产权的执法部门，每年香港海关版权及商标调查科抓获的侵犯知识产权的犯罪嫌疑人中平均有900到1000人被起诉。在这些案件中，每年都有数十起是针对公司商业使用盗版软件提出的刑事起诉，多家公司的企业管理人员因公司商业使用盗版软件而受到刑事处罚，包括罚款和社会服务令。

我们应该借鉴其他国家和地区在刑事打击盗版软件侵权方面的成功经验，形成对知识产权犯罪的高压态势，加强著作权的保护力度，与知识产权保护的国际化趋势相协调。具体而言，应该明确，最终用户商业使用盗版软件和硬件销售渠道预装盗版软件等行为，如果严重影响市场秩序和经济发展，犯罪数额巨大、情节特别严重、给软件权利人造成重大损失的，侵犯软件著作权的单位和个人应该承担刑事责任，真正起到法律的警示和震慑作用。

加强行政执法力量，遏制侵权泛滥

在著作权保护中，司法与行政并行的双轨制对加强著作权保护工作起到了有力的推动，其中行政执法程序具有更加灵活和快捷的优势。然而行政执法力量薄弱的问题普遍存在，机构不健全、执法人员匮乏是困扰目前行政执法的主要问题。此外，软件著作权侵权案件的执法需要一定的专业知识，这就对执法队伍提出了更高的要求。

根据国务院的文件显示，国家新闻出版总署（国家版权局）共设12个内设机构，人员编制196名。国家版权局是国务院著作权行政管理部门，主管全国的著作权管理工作。然而实际上，由于是一个机构两块牌子，真正行使著作权行政管理职能的主要是其12个内设机构中的版权管理司，其人员编制的匮乏可见一斑。另外，我国基层版权执法也一直存在着机构不健全、队伍不落实和“高位截瘫”——地市以下基本无版权机构，基层执法缺失的状况。以某直辖市的版权局为例，全市只有一家市级版权局，下辖各区、县均无分局。在该市版权局中，具有行政执法资质的人员只有屈指可数的几名，而且这种状况在全国其他省市中并不少见。以北京为例，北京市新闻出版局行政编制53名，对比其他执法机关，北京市工商行政管理局部门行政编制达5298名；对比其他地区，香港海关版权及商标调查科拥有执法人员约250人，此外150人的海关特遣队亦参与打击侵犯知识产权的不法行为，香港海关知识产权执法人员总数将近400人，香港知识产权执法能够处于世界领先地位，其庞大的知识产权执法队伍功不可没。而目前我国版权执法力量较为薄弱，在打击软件侵权案件时也就难免力不从心。

鉴于此，我们建议在国家大力激励创新、保护知识产权的政策环境下，以法律的形式明确——建立专门的、专业的版权执法队伍，加大处罚力度以阻遏侵权泛滥，维护权利人和社会公共的双重利益。

综上所述，软件开发者的创新动力、软件权利人的合法权益、软件产业的蓬勃发展，以及正常的市场竞争秩序，都依赖于完善的法律法规和严格的执法。面对目前软件著作权保护的困境，在第三次修改《著作权法》之际，我们希望立法部门能够使新法适应时代发展，有效保护权利人和软件产业的发展，通过完善和有效的知识产权保护，使软件产业向更加健康的方向发展，把产业做的越来越大。