宪法修正案第二十二条的法经济学分析

郑继汤

(福建师范大学 法学院,福州 350108)

宪法修正案第二十二条的法经济学分析

郑继汤

(福建师范大学 法学院,福州 350108)

2004年的宪法修改有着重要的意义,其中修正案第二十二条的规定引发了社会广泛讨论。借助法经济学的分析方法对宪法修正案第二十二条进行分析,从交易成本、经济效率、社会成本等方面进行权衡,修正案保护公民的合法的私有财产,有利于激励个人,同时推动经济的发展,修正案对公共财产和私有财产的不平等保护,有助于更好地保护公共财产。但是宪法修正案只保护公民“合法”的私有财产将产生大量的交易成本,不利于经济的发展,有必要对宪法修正案进行再完善。

宪法修正案;经济分析;产权制度;效率;交易成本

自我国改革开放以来,私营经济得到了迅猛发展,私人占有的财产总量也增长迅速,广大人民群众希望保护私有财产的呼声也越来越高。与此同时,媒体热炒部分私营企业主“第一桶金”来历不明,社会上要求追究私营企业主责任的呼声也很大,这造成私营企业主的恐慌,部分私营业主纷纷将财产转移到国外。国家为了满足人民保护私有财产的需求和安抚私营企业主,对宪法相关内容进行修改形成了第二十二条修正案。该条修正案规定了公民的合法私有财产不受侵犯,确立了私有财产的正当性和合法性观念,这是新中国第一次从正面全面肯定私有财产权的价值。对私有财产的保护体现了经济效率观念,促进了经济发展,但是该条修正案只保护公民“合法”的私有财产,会导致大量的交易成本产生,不利于经济的发展。因此,在本文探讨中,笔者力图从经济学中的成本-效益以及效率的分析对该条修正案的内容进行分析,分析其符合经济效率的内容和不符合经济效率的规定,并提出修改建议。

一、宪法修正案第二十二条之规定及存在的问题

宪法修正案第二十二条规定：宪法第十三条“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”修改为“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

宪法修正案第二十二条规定了公民的合法的私有财产不受侵犯,确立了私有财产的正当性和合法性观念,这是新中国第一次从正面全面肯定私有财产权的价值,解决了公民私有财产权的保护问题。

宪法修正案第二十二条内含着经济效率的成分,其包括两个方面：一个方面,宪法修正案中关于公民合法私有财产的保护的规定体现了效率原则,激发了个人的活力,促进了经济的发展。但如果私有财产缺乏保护则会产生两个问题：第一,不利于外资的引进。外国投资者特别恐惧资本被国有化,如果没有对私有财产的保护,势必会影响外资的引进;第二,导致私人短期行为的发生。如果私有财产得不到到有效保护,人们生产性的活动所采取的只是一种短期行为。因为如果一个人的劳动可以随时地被他人侵犯而获得的话,那么他就不会进行生产。同时当私人需要投入大量的资源来保护自己的财产时,势必会造成社会成本的增加和社会福利的减少。另一个方面就是对私有财产和公共财产的不平等保护,这种保护方式有利于保护公共财产。这主要体现在：一是可提高公共财产的保护等级,也即提高侵害公共财产的成本,减少侵权行为的发生数量;第二,可以减少或杜绝公共财产保护中的“搭便车”行为。

但是,宪法修正案第二十二条也存在一些违背经济效率原则的成分。修改后的宪法只保护公民的“合法”的私有财产,这种做法会导致大量的交易成本产生,从而导致经济的无效率,阻碍和扭曲经济的发展。宪法的改革是为了确定和保护已经存在的经济关系和更好地适应和促进经济的发展,而且我国的改革开放实行的是经济先行、政治和法律改革跟进的方式,如果宪法修改没有真实地反映经济社会的要求(效率)的话,那么势必会阻碍经济的发展,也会阻碍政治和法律改革,也不利于社会的和谐发展。

二、宪法修正案第二十二条所存问题的经济学分析

(一)宪法修正案产生的背景：“原罪”之争

我国改革开放以来,私有经济得到了迅猛发展,私人的财产总量也在迅速增长。截止1998年底,我国共有私营企业120.1万户,个体工商户3120.1万户。[1]私有经济不仅对中国的经济发展有着重要的拉动作用,同时也使社会财富中的私人财产的比重增大,这就使保护个人的财产安全成为一个重要的社会问题。2002年初,中国经济景气监测中心同中央电视台《中国财经报道》栏目所进行的调查显示,93%的城市居民希望通过修宪保护私人财产。全国工商联自1998年以来先后三次在全国政协会议上提出要保护私有产权的修宪建议,建议通过修宪保护私人财产。[2]如果对私有财产不给以切实保护,势必会损害公民创造财富和投身社会主义现代化建设的积极性和创造性,阻碍生产力的发展,也不利于巩固改革开放的成果。

绝大多数人都认为要保护私人财产,但对如何保护却存在着争议,议论最多、争议最大的是“原罪”之争。例如,2004年上半年,媒体热炒部分私营企业主“第一桶金”来历不明,由此就引发诸多争议。

所谓的“原罪”,也就是所说的原始积累。对于原始积累的产生有两种看法,一种观点认为,原始积累是在资本主义生产方式占统治地位以前,资产阶级利用各种政治、经济的强制手段,对农民小生产者和殖民地人民进行残酷掠夺而实现的,它是资本主义生产方式产生的历史前提。其所以是“原始”的,因为它是在资本主义生产方式形成之前所进行的积累,是资本主义生产方式的“前史”。[3]一种观点认为,原始积累是资本家靠他们自己的勤劳节俭积累起来的。对财富的贪欲,根本就不能等同于资本主义,更不是资本主义的精神。资本主义更多地是对这种非理性欲望的一种抑制或至少是一种理性的缓解。[4]马克斯·韦伯认为,贪婪在各个民族来说都是普遍的现象,资本家的原始积累是资本家自身勤奋和节俭形成的,同时这种抑制行为为的是获得持续的利润,获得持续的利润才是资本主义的精神。

对原始积累的财富是否要保护的问题,学界存在两种观点,一种是“无罪论”。2003年9月,全国工商联副主席胡德平,在央视一个节目中公开表态,这种原罪观点是完全错误的。民营企业家明明是社会主义事业的建设者,怎么成了原罪分子?这简直是大倒退。[5]18一种观点是“有罪论”。该观点认为,我们是社会主义国家,通过这种方式取得的财产是非法的,宪法不应该保护。

在私有财产如何保护的问题上也存在几种不同观点：一种观点认为,宪法修改之前取得的原始积累还是要保护,宪法修改之后取得的就不保护,也就是说以宪法修改为一个时间界点,宪法修改后对新进入获得的原始积累不保护。2004年1月2日,河北省委、省政府批转了《关于政法机关为完善社会主义市场经济体制创造良好环境的决定》文件。文件第七条规定：对民营企业经营者创业初期的犯罪行为,已超过追诉时效的,不得启动刑事追诉程序;在追诉期内,要综合考虑犯罪性质、情节、后果、悔罪表现和所在企业在当前的经营情况及发展趋势,依法减轻、免除处罚或判处缓刑。这也会产生一些问题,这会使之后进入的私营业主感到不公平,也会使我国刑法中的巨额财产来源不明罪在实务中无法操作。

另一种观点认为,对该财产都不应该保护,要追究责任。他们主张要通过反腐败的形式,把非法转移的国有资产或集体资产追回来,彻底清算私营资本的合法性。[5]19

还有一种观点则认为该财产都要保护,产权的保护有利于经济的发展。北京师范大学教授钟伟在2003年7月发表文章《中国经济增长放缓时需要“大赦天下”》说,在已有的存量问题上纠缠不清、追究历史旧账,容易激起既得利益者的抵抗,而着眼在未来的增量上明晰分配规则,则能够促使未来中国社会经济生活逐步实现“阳光化”。这也是给既得利益阶层体面谢幕的“台阶”。这三种观点汇总于表1中。

表1 对原始积累是否保护的主要观点

宪法的修改对此做出了回应,选择了第二种观点。

(二)宪法修正案第二十二条规定的效率分析

1.遵循经济效率原则的内容

宪法修正案第二十二条规定体现和遵循经济效率原则的内容主要包括两方面：一方面是宪法保护公民的合法的私有财产;另一方面是公共财产和私人财产的不平等保护。以下将用法经济学的方法对这两方面进行具体分析。

①宪法保护私有财产。宪法修正案第二十二条规定要保护公民的合法的私有财产,这就确立了私有财产权存在的合理性。赋予私人财产权,就使个人拥有了使用资源的排他性权利。每个人都是自己利益的最大化者,所以每一个人都将对资源进行有计划的投资和管理,以使自己获得最大利润,同时还可以节省在共有条件下对资源监督使用的成本。例如,如果要保护湖里的渔业资源不过度捕涝,国家就要规定捕鱼期和网眼的大小,但这样的话国家对于该措施的实行和监督就会耗费大量的成本,而效果也不一定好。也就是说,建立和履行私人产品所有权的代价比较低,而建立和履行公共产品所有权的代价则比较高。[6]

私有财产权保护有很多的优点。一方面,理性人为了实现自身效用的最大化,会克服在共有财产权下的懒惰习惯,力使资源利用实现最大化。[7]另一方面,财产权赋予不同的人,使得交易成为可能并且多样,私人可以拥有生产资料就使得不同的资源可以通过自愿自利的交易实现,资源为最珍惜它的人所有,这也即达到了有效率的资源配置。

②私有财产和公共财产的不平等保护。实行私有财产和公共财产的区别保护,可以提高公共财产侵权成本,减少人们对公共财产的侵害,从而使公共财产得到更好的保护。该保护方式符合效率原则,有利于保护社会主义公有财产。

宪法修正案第二十二条也即宪法修改后的第十三条规定,公民合法的私有财产不受侵犯,这对比于宪法第十二条的规定——社会主义的公共财产神圣不可侵犯。宪法对两种财产权的保护程度是不一样的。“神圣的”意味着一种绝对的排他性权利,同时在公共财产前面加一个“社会主义的”,进一步限定了“神圣”的保护范围。

对两种财产权进行区别保护的理由是：

第一,我国是社会主义国家,实行的是公有制,社会主义的公共财产是实现人民当家作主的物质基础,有利于巩固公有制的主体地位。

第二,公共财产的保护需要投入大量的成本,且保护效果不佳。从经济学的角度我们知道,公共财产的非排他性从表面上来看似乎人人都能得利,实际结果是没有人能得到更多的好处,还会如前所述造成资源“拥挤”。公共财产的保护比较困难,这是因为对于公共产权的界定和保护需要投入更大的资源,成本非常高,而建立和履行私人产品所有权的代价比较低,建立和履行公共产品所有权的代价则比较高。

第三,提高保护公共财产的等级,也即提高了侵害公共财产的成本,可以减少侵权行为的发生。每个人在侵权前都会进行成本收益分析,假设人们进行分析考虑的成本是C,它是惩罚的后果Q和惩罚概率 P的乘积,也即C=PQ,同时设收益为 R,当 C大于R时人们将不对公共财产进行侵犯。同私人财产相比,公共财产被侵害的概率高,被发现的概率低,也即惩罚率低,这样私人侵害公共财产的成本低。假设原成本量为C0,侵权行为量为Q0。通过提高保护公共财产等级,就能提高发现私人侵害公共财产的概率,同时提高对侵权人的惩罚,这样从某种意义上来说是提高了侵权人的成本。假设这时的成本为C1,侵权行为量为Q1。根据需求理论,提高了侵权的成本就会相应提高价格,从而减少侵权行为的发生。如下图：

图1 侵害公共财产权的成本分析

第四,保护公共财产的政府部门由于受财政预算的限制,通常会减少对侵害公共财产行为的惩罚率。一般来说,一部法律或者一个制度的严厉程度,主要表现为对违法后果严厉处分的程度(如死刑)和被追究该处分的概率的乘积。由于财政预算上的限制,监管部门没有能力对各种侵犯公共财产的行为都进行惩罚或起诉赔偿。以诉讼为例,作为政府部门的代理人,他们将对各种诉讼进行成本效率分析,对于侵权比较轻微、证据不够充分的案件,代理人不愿进行诉讼,因为这种案件胜诉难,投入的成本将成为“沉淀成本”无法收回。而大一点的案件需要几年才能完成,所以他们对此也不愿更多投入资源,因为他们对大案件的投入成果,往往到最后为后来的代理人所享有。在这种情况下,必然导致他们积极性的降低,同时也会使惩罚概率降低,这也就是说侵犯公共财产的惩罚严厉程度不高,也即违法成本低,将造成大量的侵害公共财产的行为发生。为此要给予公共财产更高的保护等级。

第五,公共财产保护领域存在的大量“搭便车”行为,使个人丧失了保护公共财产的积极性,为此要提高公共财产保护的等级。私人的产权受到侵犯,个人可以采取自救的形式或者诉诸于国家来进行保护,即个人能通过自己的维权行为获取收益。而公共财产的保护存在大量“搭便车”的行为,因为公共财产是全体公民所有,个人对于该财产没有请求分享的权利,这就会使个人缺乏保护公共财产的激励。个人即使行使了保护公共财产的行为,公共财产也受到了保护,但个人也不能因此分享收益。

2.宪法修正案第二十二条不符合经济效率原则之规定

①宪法只保护公民合法的私有财产。宪法修正案第二十二条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。从该条的规定我们可以看出,如果公民的财产是非法的宪法则不予保护。为什么会加一个“合法”这个限定词?对此,笔者在介绍修改背景时也做了说明,这也许就是对“原罪”之争的一个定论。

宪法对于原始积累都不予保护的话,那么替代的选择是私营业主选择挂靠成为红帽子企业或者把资金转移到国外。对于第一种选择而言,所谓红帽子企业,指的是私人所有的企业挂靠到集体所有或者全民所有的企业,并每年向该企业交一定的管理费用,力求取得国家的保护。这种管理费用就是一种社会成本,同时也是一种非生产性的成本。我们知道,私人成本只会导致财富在私人之间的分配,而社会成本会减少社会的财富,浪费社会的资源。这种挂靠将导致产权不清和责任不明,并会陷入法律纠纷当中。对于第二种选择而言,把资金转移到国外,如果通过合法渠道——银行业务,由于银行也是营利组织,那么银行在办业务过程中必然产生成本;如果是通过非法渠道如地下钱庄,则不但产生费用,还会滋养犯罪,为犯罪提供了土壤。此外,这种转移到中国外的资金回头再投资国内的生产,还享受到各种税收和财政政策上的优惠,形成一种优势地位,对我国国内的资金投资造成不平等的竞争。为此,这两种个人选择保护自己产权的方式都是高成本的,都将造成对资源的浪费。

为此,宪法只保护公民合法的私有财产的规定是不符合效率原则的,不能促进我国经济的发展,因此后来的修宪中要进一步对该规定进行修改。

三、宪法修正案第二十二条的立法完善

宪法修正案第二十二条的规定,产生了很大的交易成本,无法实现资源的最优配置。因此笔者认为,应将其修改为“公民的私有财产不受侵犯”。

如前所述,宪法修正案第二十二条中“合法”两个字的规定导致了大量交易成本的产生。私营企业主对于宪法修正案第二十二条的规定心有余悸,他们通过上述两种方式保护自己的财产：一种方式是把自己的企业挂靠在集体或者国有企业之下;第二种方式是把资金转移到国外。这两种方式都是高成本的,都将造成对资源的浪费。为此,去掉“合法”两个字以节省下这些交易成本。

张帆副教授认为,宪法修正案第二十二条中“合法”两个字的规定限定了私有财产的保护范围,也即只保护合法的,非法的财产将不保护,去掉“合法”两个字,导致的问题是公民的非法的私有财产也要保护,这与法律的精神不符。张教授基于逻辑的考虑认为,合法相对的就是非法,从这种角度来分析是有点道理的。但是法律不仅仅是逻辑,如果仅仅从逻辑的考量就否定这种修改方式是不妥的,因为条文的规定要注重社会影响和社会实践。霍姆斯认为,法律的生命从来不是逻辑而是经验。庞德也认为,法律是经过理性检验的经验和经过经验检验的理性宣言。从经验实践的角度来看,不保护非法财产当然是不容置疑的,在具体操作的时候,无论什么时候发现都要即时追究,这种方式是简易和低成本的。

四、结语

宪法修正案第二十二条的规定对于公民私有产权的保护有着重要的作用,通过对其进行经济分析我们知道,宪法修正案第二十二条的规定中私有财产和公共财产的不平等保护体现了效率的原则。宪法修正案第二十二条规定只保护合法的财产是不符合效率原则的。当前我们的政策是要更加注重社会公平,但是效率还是第一位的,也就是说我们法律的规定应该有利于经济的发展,为此将来修宪要以效率为原则对宪法修正案第二十二条作进一步修改完善。

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The Econom ic Analysis of the Twen ty-Second Amendmen t to the Constitution

ZHENG Ji-tang
(School of law Fujian No rmal University,Fuzhou Fujian 350108,China)

Constitutional amendment of 2004 is significant,the Constitution Twenty-Second Amendment p rovoked much discussion.With law and economics analysismethod to analyze the constitutional amendment,from the transaction cost,economic efficiency,cost and other aspectsof social balance,the amendments that p rotect the law ful p rivate p roperty of citizens is conducive to encourage individuals,w hile p romoting economic development.the amendment on public p roperty and unequal p rotection of p rivate p roperty,contribute to better p rotect public p roperty.However,amendments to the Constitution p rotects citizensonly“legal”p rivate p roperty w ill generate a lot of transaction costs is not conducive to economic development,it is necessary in the next amendment to the constitution be amended.

Amendments to the Constitution;economic analysis;p roperty rights system;efficiency;transaction cost

DF0-059

A

1672-0539(2011)01-071-05

2010-10-10

郑继汤(1985-),男,福建泉州人,硕士,主要研究方向：法经济学。

刘玉邦