重整期间公司控制权二元模式探究

　　摘要：对已陷入经济困境的公司进行破产重整或者清算，其目的在于对损失进行分配并且以提升公司价值和减少利害关系人损失的方式运营公司资产。随着破产重整在现代破产法中的作用越来越被重视，重整期间公司经营控制权及其主体间的问题也由此突现。我国现行破产法所建立的破产管理人模式和美国破产法中确立的DIP模式是两种不同的公司控制模式，它们既来源于不同理念又将产生不同的司法实践结果。我国现行的控制权制度应当借鉴美国经验进行完善。
　　关键词：破产管理人；DIP；公司控制权；利益冲突
　　作者简介：齐明(1976—)，男，法学博士，吉林大学法学院教师，从事中国商法学及比较商法学研究。
　　中图分类号：D922.291.92　文献标识码：A　文章编号：1000-7504(20lO)05-0095-05　收稿日期：2010-05-05
　　
　　一、破产公司的经营控制权——商业决策权与司法治理
　　
　　破产涉及对已经陷入经济困境的公司进行重整或者清算，其目的在于对破产的损失进行分配并且在可能的情况下，以能够提升公司价值和减少所有关系人损失的方式运营公司资产。如果破产重整能够提升公司的价值，就可以减少利害关系人的损失：如果实现价值提升的成本低于所获得的价值，那么该规则就取得了预期的效果——提升了净价值。破产重整的目的导致重整期间公司经营控制权问题的产生，并且决定破产管理人或者DIP在重整过程中经营公司所能扮演的角色。
　　破产程序对公司经营所产生的重大影响导致破产重整中的公司控制权与非破产公司存在显著差异。首先，公司财产成为破产财产；其次，因为债权人和其他利害关系人的权利实现与公司资产价值波动息息相关，其关联程度超过了公司股东对公司的优势地位，结果导致公司控制人义务对象分化，致使公司董事和经理要超越原有的对公司出资人的受信义务而对公司的债权人负责。破产法虽然为进入破产程序中的公司设定了详细的破产程序，但是这些法律规定不足以解决公司经营中遇到的所有问题。因为公司尽管在破产程序所设定的框架下运行，但破产程序仍然受到公司经营的动态环境的反作用，结果导致破产公司需要拥有一定的商业决策权才能维持正常的商业经营。
　　破产程序要求公司控制人对公司不仅拥有经营控制权，而且拥有破产程序所赋予的其他职权，例如决定债权人债权请求、确定债权、决定继续履行或者拒绝待履行合同和在一定期间内排他性提交重整计划的职权。我国新破产法第三章创新性地规定了破产管理人制度，列举了由破产管理人所履行的职权(第二十五条)，规定了在从破产申请直至破产重整计划得以确认的这段时间内。由破产管理人接管公司，并且由DIP实施破产重整期间公司控制权的模式。与我国不同，美国破产法则采取了默认DIP掌握公司控制权，在特定情况发生时破产管理人替代DIP履行控制权职能的模式。
　　破产公司控制权不仅决定着破产财产能否保值升值，而且决定着破产财产在各利害关系人之间的分配和利害得失。因为破产公司只要不是立即停业清算，那么就不可避免地要进行日常生产经营。这涉及企业方方面面的经营决策，从小到办公用纸的大小颜色，大到对合同是否履行作出决策都需要掌握商业经营技能的专家，这不仅要求为公司提供必要的司法治理，而且还要留给公司足够的商业决策空间。
　　既然公司控制权对破产财产的增损、利害关系人的利益分配和公司破产重整能否成功都至关重要，那么就有必要回答围绕控制权产生的问题：谁应当掌握控制权?公司控制人对谁负有何种义务?如何对公司控制权的实施进行监督?本文通过对我国破产法所确立的破产管理人制度与美国破产法所确立的DIP控制模式在破产重整程序中的任用机制、职责履行、决策形式和激励监督机制进行比较，进而分析我国管理人制度的不足并提出完善建议。
　　
　　二、破产管理人和DIP——中美不同公司控制模式比较分析
　　
　　在破产重整中的一个基本的前提是除非债务人在申请破产后立即关闭，否则，必须有人对企业进行经营。破产中公司的经营权由谁控制是首先需要解决的问题，对此存在两个答案。即由DIP控制和由破产管理人来进行控制。前者的合理性在于承认导致公司破产的因素是多方面的，原公司控制人的经营并非导致公司不良经营的主要原因，因此任用原公司经营者能够保证企业的经营权仍然掌握在具有商业技能而且熟悉债务人业务的人手中，进而保证公司经营的连续性：而后者的合理性在于否认原经营层的商业经营，任用独立于公司和破产重整利害关系人之外的管理人以保证破产重整程序的公正客观性。
　　
　　(一)DIP控制模式利弊分析
　　相比之下，DIP控制的优势首先在于激励公司控制人在公司陷入经济困境之初就提出破产申请，以免贪恋控制权而贻误公司重整的最佳时机。其次，DIP继续控制公司经营能够保证公司运营的连续性，从而把因为公司破产导致的损失降到最低。再次，DIP具备商业经营技能并且掌握公司信息，这对公司继续经营和提交适合该公司的重整计划来说至关重要。一旦破产重整成功，就意味着DIP将会在重整企业当中继续其经营权和保持原有的经营地位，从而激励DIP能够拿出行之有效的重整计划，确保DIP希望公司破产重整成功的激励机制。最后，DIP同时受到法院、股东、债权人会议和债权人委员会的监督，在其违法、不公正或者不具备能力的情况下破产管理人可以对其进行取代，在激励和监督并行机制之下，公司破产重整具有更大的回旋余地，这增大了公司破产重整的成功率。
　　DIP控制的缺点首先在于公司曾在DIP的经营下进入破产，所以DIP的经营能力令人质疑。其次，DIP习惯于以股东利益作为最佳商业经营决策的判断标准，而在公司债权人取代公司股东的优势地位之后，DIP需要面对破产重整过程中所呈现出来的债权人利益、原股东利益和新股东利益之间的冲突。最后，破产程序既是对陷入无力清偿困境公司的司法治理，又是对可能导致公司破产的经营行为的评价和整治，DIP继续掌握公司的控制权不利于客观公正地对公司以往经营中的欺诈、违规和违法行为进行清查。
　　
　　(二)破产管理人控制模式利弊分析
　　破产管理人接管破产公司的模式的优势主要表现在排除由原管理层腐败或者无能而造成的经营不良状况，能够更客观、公正、独立地代理破产财产，以破产财产保值增值为目的，在冲突的各利益持有者之间相对独立地进行取舍并且作出决策。其缺点在于：
　　首先，管理人接管公司的模式不利于激励公司管理层在公司陷入经济困境之初提出破产申请，从而导致贻误破产重整的最佳时机。
　　其次，破产管理人由不了解公司信息的公司外部人组成(《破产法》第二十四条)，难以保持公司继续经营的连续性，这势必加重破产申请给公司经营带来的负面影响，结果导致破产重整的成本增加。并且，管理人决策很大程度上都和公司的原经营有关，例如公司控制权中重要的一项权利就是决定是否继续履行或者解除待履行合同(《破产法》第十八条)，与DIP相比，管理人要花更多的时间对公司经营进行了解以便作出决定。
　　再次，破产管理人过分强调行政管理作用和中立地位必然导致忽视商业经营能力在破产重整中的作用。由于我国缺乏成熟的职业经理人市场并且破产程序忽视对管理人商业管理能力的要求，所以破产管理人具备原破产法中规定的清算组的特征，却缺乏保证破产财产保值增值应当具备的商业经营能力。
　　再次，薪酬制度的规定难以激励破产管理人提交有效重整计划的积极性。虽然破产管理人的薪酬由法院确定保证了管理人的独立性，但是破产管理人在破产重整计划确定之后却要丧失其管理人地位而退居监督人的位置进而淡出破产程序，这限制了促使管理人提交行之有效的重整计划和促使破产重整成功的积极性。
　　最后，破产管理人的退出机制尚不健全。我国破产法规定。在“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换”(第二十二条)。可见当破产管理人被发现不能胜任时，法院只能用另一组破产管理人来替换。在新替换的管理人难保证有效履行职能的激励机制和监督机制的情况下，更换管理人也常常是前途未卜。
　　由此可见，公司经营控制权是管理破产财产的权利，由谁来对其进行管理与破产财产范畴的理解紧密联系。破产财产包括“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产”两部分(第三十条)，在前者确定的情况下，后者属于动态经营中的企业的全部财产。因此，破产财产不是静态的财产概念，而是在不断发展变化中的公司债务人所拥有的一切正负财产的集合。如果说破产财产是破产法为债权人共同分配设立的财产，那么破产财产的数量在清算之前像某一流域的河流的水量一样随时发生着变化，每一秒都有水流流走，同时又有上游的水补充进来，如何修建水库控制河水的流出和补充是破产财产管理者需要解决的问题。破产中的公司经营者需要与非破产公司的经营者一样具备经营管理专业知识。
　　
　　三、我国破产管理人制度的不足与完善
　　
　　在承认公司相对独立的经营控制权前提之下，DIP和破产管理人的控制模式不过是相同问题的两个答案。各国的破产立法都与其在破产制度之外的社会和经济政策相连，二者没有本质上的优劣。我国破产法在立法上已经作出了选择，接下来问题的关键就是如何对其进行完善。
　　
　　(一)破产管理人的商业经营能力
　　针对破产管理人作为公司外部人管理公司缺乏公司信息、缺乏商业经营能力导致公司经营不连续和公司经营能力下降的不足，笔者认为公司原经营层全部弃用是不合理的，破产管理人中应当保证商业经营专家或者引人原公司管理层参与破产中的公司经营。其理由如下：第一，公司破产本身不足以说明原公司管理层违反了忠实义务或者注意义务，而对于所有管理层不加区分一概罢免不仅对于恪尽职守者不公平，而且对违反受信义务造成公司破产者也是一种放任。第二，破产既是法律问题，同时又是经济问题。如前所述，独立于司法治理的经营控制权的顺利实施是保证破产财产保值增值和保证破产重整成功的前提，因此，吸收公司原管理层加入破产管理人能够弥补破产管理人模式缺乏信息、经营等制度本身存在的不足，进而加快破产管理人掌握公司经营信息，缩短学习曲线，减少破产对公司经营造成的负面影响。第三，保证公司原经营者的经营地位能够在公司陷入经济困境之初激励公司管理层提出破产申请，从而减少由于公司长期陷入不能清偿状态对破产财产、债务人和社会造成的损害。
　　
　　(二)破产管理人经营控制权的实施标准
　　破产重整既是减少经营管理成本，增加破产公司净价值的程序，又是利益和损失再分配的程序，破产管理人面临着比非破产公司更纷繁复杂的权利主体多元化所导致的利益冲突，因此确立破产管理人对谁负何种义务作为其行为标准至关重要。我国破产法确定了破产管理人的受信义务(第二十七条)，但是却没有列明义务对象和行为标准。其体现在司法上就表现为：破产公司经营控制权的确立为破产管理人赢得了宽泛的自由裁量的空间，从而实施从确定债权债务、决定待履行合同的接受或拒绝、追究欺诈交易。到提交破产重整计划等一系列的权力，而这些自由裁量权的实施直接决定着破产财产这块蛋糕的大小，如何分割蛋糕和决定破产重整能否顺利成功进行等一系列重大的破产问题。
　　“破产在分配中包括了许多竞合的和常常冲突的价值。对我来说，没有任何绝对优势的价值可以绝对凌驾于其他价值之上，因此，破产法的原则变成了和更好回答‘损失应当如何分配?’这一问题相关的众多因素的混合体。”如果没有规范的行为标准，那么不仅管理人的控制权将被滥用，而且一旦遭到质疑，破产管理人缺乏证明决策正当性的依据。破产重整中公司经营的复杂性在于对破产财产主张权利的主体多元化和对不同利益进行取舍排序，其中既包括具体的权利人个体，又包括彼此具有相似破产法特征的权利人群体，还包括有财产担保债权人、无财产担保债权人、公司职工和公司殷东。除了债权人和债务人之间的利益冲突之外，权利主体多元化导致公司经营中必然出现个体权利和群体权利之间的冲突和同一层级不同利益群体之间的利益冲突。经营决策常会导致一部分权利主体获利而同时损害另一部分权利主体的利益，因此有必要确定经营决策所代表的价值追求。
　　1、整体利益超越个人利益。在破产程序中，整体利益保护即意味着所有的诉讼和利益调整都要从考虑所有破产利害关系人债权、主张和利益的整体出发。决定和实施决定的权力都与那些只寻求个体利益的权利持有者剥离，进而个体权利被整体利益所淡化。破产重整的经济价值在于保护全部权利人的整体利益不受个别个体破坏性行为的损害。在需要对财产价值和未来商机作出公司经营决策遭遇个体利益与整体利益冲突时，整体利益优先原则的确立为经营决策权的行使提供了重要的指导作用。
　　2、债权人利益与股东利益。非破产公司的管理层和董事的义务仅限于公司或者股东，而对债权人不负受信义务。但是当公司丧失清偿能力时，即使在破产之外，公司的管理层和董事的受信义务对象也会扩展到公司债权人。受信义务的二分法使破产管理人置身于利益冲突之中。作为债权人和股东的受托人，破产管理人在经营中经常不得不在一方获益和另一方受损之间进行选择。对于破产管理人来说利益冲突不可避免，所以公司治理问题的前提是如何解决这种冲突。而不是如何避免这种冲突的出现。管理人的义务演变成为对如何以一种合理的、平衡的和诚实的方式解决这一冲突的讨论。
　　
　　(三)健全破产管理人制度的激励机制和监督机制
　　1、激励机制。和其他代理制度一样，保证代理人正常良好地发挥代理职能需要建立相应的激励机制和监督机制。破产管理人来自公司外部，一旦破产重整计划得以确认或者破产清算完成，管理人就要退出其控制公司的舞台。也就是说破产重整的成功对于DIP来说，是促使他们重新开始新的职业生涯恢复正常的经营管理地位的开端，而对于破产管理人来说则是迫使其退出破产程序失去公司控制权和薪金的事由。因此，如何建立破产管理人有效的激励机制是确保破产管理人忠实勤勉地管理破产财产的重要问题。笔者认为，在考虑市场因素的薪酬规定的同时，应当建立破产管理人信用体制从而完善破产管理人激励机制。我国破产法所确立的破产管理人制度在破产法领域创造了巨大的法律服务市场，如果说破产法庭是角色不断翻新变化的舞台，那么破产管理人就是在这个舞台上反复出场的演员。破产法领域需要具备职业技能并且具有良好职业操守的职业破产管理人，市场调节的管理人薪酬制度能够很好地调动管理人履行管理监督职能的积极性。通过把破产管理人的管理和监督职能履行情况记录在案，并且进行评估从而建立客观、公平、公正的职业管理人信用体制对于完善我国破产管理人的激励机制至关重要。
　　2、监督机制。在破产重整程序中。我国破产法规定了破产管理人可能担负的经营者和监督者的双重职责。但是由于这两个职能差别迥异，其目标和行为标准截然不同，这必然使监督破产管理人手中巨大的权力变得极为困难。作为经营者，破产管理人代表了破产财产的利益，依据信托法的理论，破产管理人对破产财产负有忠诚义务和注意义务；然而作为监督者，破产管理人的监督权是凌驾于债务人之上，可以直接导致债务人退出和破产重整终止的权力，要求其独立且勤勉地对债务人的经营进行监督。由于破产管理人缺乏明确的法律定位，结果导致一方面，由于缺乏激励机制，破产管理人可能怠于行使监督权。对债务人的经营违规行为听之任之；另～方面，破产管理人可能滥用手中的权力实施暗中操纵债务人的行为。因此，笔者认为有必要针对我国现行破产管理人制度所存在的诸多问题，从监督主体多元化、加强利害关系人监督权和建立职业破产管理人信用体制等几个方面对监督机制进行完善。
　　首先，破产法虽然规定了债权人会议和债权人委员会对破产管理人的监督权，但是债务人的其他利害关系人包括公司职工、公司股东和公司原管理层却没有被赋予对管理人进行监督的权利。至于监督权如何行使的问题。破产法只规定了债权人会议可以向人民法院申请更换破产管理人的权利，而最终的决定权仍然取决于法院是否作出进行更换的决定。由此，我们看到，对破产管理人的监督既没有兼顾所有利害关系人的利益，也没有摆脱以法院为主导的模式。笔者认为，一方面，公司债权人、职工、公司股东和公司原经营层对破产财产具有直接或间接的利益关联，把监督权赋予多元主体既有利于各利害关系人权利的保护，同时又可以促进其进行有效监督；另一方面，对于破产管理人实施经营控制权的监督应当更多地体现市场经营为主导的模式，在多方利益主体的冲突中构建权力制衡机制进而实现对破产管理人权力的有效监督。
　　其次，我国破产法规定“监督期满时，管理人应当向人民法院提交监督报告”，“重整计划的利害关系人有权查阅”报告的内容。法律并没有具体规定监督报告应当列明的内容和利害关系人对报告有异议时的救济途径。这使对破产管理人退出破产程序的规定过于简单，无法确定破产管理人已勤勉地履行职责，也不利于对破产管理人履行职责情况的监督。破产管理人属于独立于破产公司和利害关系人的外部人，其本身没有自身利益驱使其尽心尽力履行职责，在破产实践当中难免会出现破产管理人要么成为橡皮图章，要么对公司经营管理越权干预的情况。笔者认为，在设计破产管理人退出机制时，应当考虑保证多方利害关系人对破产重整程序进展情况的知情权，并且有当面提出质疑的权利，从sw+9JGGWpAqHOV3BwG5Ec2TMBtUupDhJ1WFVDjh3kfE=而促进破产管理人能够对破产重整程序进行积极关注并且履行其应尽的职责。这不仅因为破产管理人的薪酬来源于破产财产，而且也是法律规定的职责所在。
　　最后，我国破产管理人制度刚刚建立，其职业化程度尚不高。在我国正在努力建立社会信用体制的大环境下，我国应当建立破产管理人资质和信用数据库，把破产管理人历次履行职责的情况和客观公正的评估结果记录在案，以供人民法院在选聘任用时作为依据并且供所有债权人参考。在职业信用体制的约束下，真正地实现破产管理人职业化，实现职业破产管理人市场的优胜劣汰，进而实现对其履行职责的约束监督。
　　
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