法治国家建设与司法腐败治理

■倪正茂

法治国家建设与司法腐败治理

■倪正茂

改革开放以来30余年的社会主义法治国家建设，今年是一个关节点。按照既定计划，今年要形成基本完备的我国社会主义法律体系。到2009年底为止，我国立法数量仅全国人大或人大常委会通过的法律即达230多部，超过了日本、德国等成文法制历史悠久的国家，走过了许多老牌资本主义国家花了四五百年时间才大体完成的立法历程。毫无疑问，作为我国社会主义法治国家建设逻辑起点的立法工作，可谓成就辉煌。但立法是为了实施，如果止步于文本上的法律，那么，就会如同列宁所说的那样，它只不过是“一团震颤的空气”而已。不仅如此，文本上的法律如果不能很好地实施，就意味着必然伴随司法腐败的滋生；而后者，则必然消蚀着立法上的实际成果，使法律的效能弱化、淡化、虚化乃至消弭于无形。从舆论呼声来看，恰恰是司法腐败现象的存在与蔓延，成了横亘人民群众心头而挥之不去的阴影。因此，深入研讨法治国家建设中立法工作与法律实施的关系，探究司法腐败产生的原因和遏制司法腐败的对策措施，就成了当务之急。

立法与司法的关系

通常所说的“立法”，实际上包含立（法律的制定）、改（法律的修改）、废（法律的清理与废止）三个方面。这一点，法学界与立法界已经形成共识，不存在歧见。至于司法，通常是指司法审判。但是，公安机关与检察机关、司法行政管理机关的重要工作，也以法律实施为中心内容与主要内容。此外，行政机关执行法律的行为，虽然称为“执法”，但无疑也是围绕法律的实施而展开的。所以，在《比较法学探析》（中国法制出版社，2006年出版）一书中，我曾倡言以“施法”统指公检法司的司法与行政机关的执法。立法与实施法的关系，就是法律的立、改、废与法律实施的关系。但由于“司法”一词已被广泛运用，所以本文也以“司法”相喻。可分以下几个方面来看：

第一，立法是司法的基础与前提。在实际操作过程中，是立法在前，司法在后。既然如此，似乎只有立法对司法产生影响，即“我立什么法，你按我立的法去实施”。但实际情况并非如此简单，因为法是人立的。在我国，法是由人大、人大常委会和授权制定条例、法规、规章的国家机关去立的。这里的“国家机关”仍然得落实到人，由一个一个具体的国家机关工作人员组成。国家机关作为整体，可能代表公民整体的利益，反映公民整体的意志，但也可能代表公民局部的利益，反映部分公民的意志。于是，司空见惯的“部门立法”就不胫而走了。所以，尽管立法是司法的基础与前提，但却未必是“纯洁的少女”，早在其现身之前，就有可能被部门利益奸污了。这种情况是客观存在的，不必讳言。商务部条法司个别官员为从外商那里取得好处而制定有利外商与私利的法规，就是明显的例子。这样，如果作为司法的基础与前提的立法在“娘胎”里就寄生着毒瘤，当然不能指望随后的司法演出什么优美动人的戏剧来了。立法不妥而致司法状况不佳，以至人心不解或民意不满甚而网络上的舆情汹汹，就不足为怪了。我国宪法规定人民法院行使独立审判权，人民检察院行使独立检察权。但又有政法委员会“协调”公、检、法的规定；我国政府信息公开法规定政府信息必须公开，但又有财政方面这样那样的“保密规定”；我国宪法与法律规定公民有平等的受教育权，但各地又出台了如此这般的“自主”、“加分”规定从而实际上剥夺了一些青少年的受教育权或受教育的平等权；等等。因此，从立法与司法的关系看，有必要从源头上为良好的司法创造根本性的、基础性的、前提性的条件，“切勿让孩子在娘胎里就带有病菌与毒瘤”。为此，我国有《立法法》的严格规范，必须认真遵照《立法法》的规定去立法以保证“水源的清洁与纯净”。

第二，司法是立法的保障。依“法”为“治”，是法治国家建设成功与否、成就大小的标准与试金石。如前所说，如果立法管立法，司法管司法，即便是美意纯真的良法，但却被高高挂起，束诸高阁，那么，别说230多部，即使2300多部法律，也于事无补。中国法律文化多有佳美的传统。但毋庸讳言，也有恶劣的传统，司法与立法的脱节乃至严重背离即是其一。秦汉魏晋、隋唐明清，多有辉煌的法律创制，其他朝代也是如此。然而，如杨鸿烈先生在《中国法律发达史》中所说，许多立法不过是“宣誓性”的立法，一为宣示天下本朝为“正统”，一为作出种种口头承诺，宣誓如此如此、那般那般，至于是否实施，不实施又如何惩戒，则付诸阙如。对其中的尤为恶劣者，我称之为“伪饰性立法”。隋初《开皇律》可为“减省轻恤”的重要典型，但取得帝位的隋炀帝杨广犹嫌苛重，制定《大业律》取而代之。史籍记载，《大业律》字面上确实宽平轻简了许多，但是，隋炀帝压根儿并不打算认真实施，所以，不久之后即公然毁弃。魏徵著《隋书》，指斥“……宪章遐弃，贿赂公行，更立严刑，敕天下窃盗已上，罪无轻重，不待闻奏，皆斩……帝以盗贼不息，乃益肆淫刑……多专威福，生杀任情”，不仅司法完全背离了立法，而且成了杀人魔王。我国人大在中共的领导下当然不会搞什么“伪饰性”立法，但是作为一种法律文化传统，其影响不是轻易可以消除得了的。也就是说，以极为认真的态度去对待已立之法，严格地加以实施，这是我们必须日夕怵惕、时时刻刻牢记在心的。否则，再多再好的立法，仍然无补于事，其中也包括依法惩治腐败，包括依法治理施法腐败。

司法腐败的发生原因

司法腐败的发生原因，除上述“伪饰性”立法、部门利益的侵蚀等立法源头上的问题，以及法律文化传统中的糟粕的恶劣影响外，还有以下几点：

其一，对司法权力缺乏制约。

“权力产生腐败，绝对权力产生绝对腐败。”阿克顿爵士的这一名言，已为古今中外的历史所屡屡证明，有人甚至谓为“放诸四海而皆准的普遍真理”。为什么这样说？这是因为，权力提供了产生腐败的条件。这个“条件”包括两个方面：一为权力的垄断性，二为权力的自主性。当司法人员的权力拥有独占性而不受其他权力的制约时，当司法人员运用自主权力而自由处理有关事务时，当司法人员处理事务可以随心所欲地解释有关法律法规时，只要存在私欲的需求，法律的天平就势必迅速倾斜，于是腐败发生。

美国学者克利特加德曾就腐败动机与腐败条件的关系，列出了两个公式：一为“腐败动机＝贿赂－道德损失[（被发现和制裁的机会）×（所受处罚）]＞薪金＋廉洁道德的自我满足感”。二为“腐败条件＝垄断权＋自由处理权－责任风险”。人性中本有“两利相权取其重”、“两害相权取其轻”的利己欲求，在腐败动机难以避免的情况下，腐败条件即为满足腐败动机开启了罪恶的闸门。

美国的另一学者加里·沃塞曼对官员的追求与运用权力开启罪恶的闸门作了更为直白的说明：“人们一般不是为权力本身采取谋求权力的。他们要权是为了权力能给他们带来的其他价值———名誉、财富，甚至情感。权力就像金钱一样，是达到其他目的的手段。大多数人要钱是为了钱能购买的东西，如财产、声望或安全。正如有些人比别人更孜孜不倦地要钱一样，有些人比别人更想要权。”腐败动机为腐败条件的作用发挥提供了源源不竭的动力；腐败条件为腐败动机的满足铺设了快速直达的道路。

其二，对司法人员放松了道德自律的要求。

司法腐败是社会风气腐败的一个方面，二者互相影响，互相激荡，往往“前腐后继”、“此腐彼继”、激浊扬腥、恶性循环。

“文化大革命”不仅“砸烂了公检法”，使得整个社会处于“无法无天”的混乱状态，黑白颠倒，是非混淆；而且实行“与一切旧传统彻底决裂”，整个社会迅速呈现道德沦丧、人妖不分的状态。改革开放以来，如邓小平所说，由于教育方面的失败，导致拜金主义，极端个人主义的泛滥，道德滑坡十分严重，社会风气日益颓败。司法人员身处这一社会大环境中，灯红酒绿、妖歌艳舞对他们的道德侵蚀无疑十分严重。在这种情况下，或者反其道而行，强化司法人员的道德自律要求，或者放松警惕，降低道德自律的标准。毋庸讳言，多年以来，在不少地方、不少单位中，出现了实际上的以“稳定”、不出事为考核工作的唯一要求或主要要求，孜孜以求道德高尚、清廉正直、勤奋工作者反而被孤立、被视为“怪人”而遭奚落，更不用说提拔、晋升、授奖。

放松对司法人员道德自律要求的结果，一方面，使其减轻道德上的自我压力，导致原有的良好道德逐渐沦丧；另一方面，又减轻了对其道德沦丧的社会压力，导致恶性循环而迅疾堕落，不以腐败为羞为耻，反因腐败得逞而暗中窃喜。

其三，对司法腐败而致犯罪的惩治力度不大，犯罪成本过低。

对司法腐败而致犯罪的惩戒，现在充其量只是与普通公民犯罪的惩戒“平等”相待。诚然，“法律面前人人平等”是我国宪法与法律的神圣原则，在宪法与法律规定没有更改的情况下，这样的“平等”对待，是可以理解为“合宪”、“合法”的。问题在于有关法律规定本身实际上违背了“法律面前人人平等”的法旨法意与法律精神。其实，一个手握公权的人犯了罪，例如犯了盗窃罪或强奸罪，与普通公民犯了相同的罪，其罪值是不等的。如果后者的罪值为“1”，那么，前者的罪值应为“2”，至少应是大于“1”。这是因为，前者除盗窃、强奸等本身应该入罪外，他至少还在以下两个方面负有罪责：一为他同时还亵渎了公权，损害了公权的公信力；二为其社会影响远比普通人犯罪要大得多。说“至少”是因为这些人的犯罪，往往还利用了公权的方便，等等。

我在《法哲学经纬》一书（上海社会科学院出版社1996年出版）中，曾以“适用法律的平等性问题”略事探讨过这一问题，认为“同为‘适用’，仍大有讲究”，新中国成立之初，对不同阶级出身的人犯了相同的罪，适用法律时有所轻重，有其历史的必然性，符合历史发展、社会发展和法制实践发展的逻辑；而在新时期，“在掌握权力的干部有成为‘以权废法’、‘以言代法’的重要根源的危险”的情况下“……适当地强调对于同样的犯罪动机、目的、手段、后果的干部与群众，有所‘轻’、‘重’，即对干部从严制裁，对群众从轻发落，与‘适用法律一律平等’的原则，也不是截然对立的。在这里，同样有对一切干部同样从严，对一切群众同样从轻的‘平等性’”。当时写下以上文句时，自知并无转化为法律适用实际的可能，所以自嘲地谓为这是“理想化的、颇有点浪漫色彩的”建言。但是其实，这只是对中国法律文化优良传统的一点演释，须知这一传统的精华之一，便是“治吏重于治民”。可惜久久以来，我们对中国法律文化传统多的是批判与鞭笞，很少加以发掘、继承与弘扬。其严重后果，从官员贪污不断、越演越烈的社会现实中，应该得到教训了。因此，14年前的上述建言如果提出太早的话，14年后的重申，也许可能是太晚了。

司法官员犯罪成本过低，这是腐败成了顽症的重要原因之一。因此，大大提高官员尤其是司法官员的犯罪成本，已到了刻不容缓之时了。

遏制司法腐败的对策措施

遏制司法腐败对策种种，总旨是对症下药，主要者至少应当包括以下几端：

其一，对司法权力实施严格的、有效的制约。

所谓严格的制约，可分为两个方面：一是针对权力的垄断性，制约权力独大。家长制、一言堂必须弃如敝屣，这些东西在没有战争的和平时期只有害处、绝无好处，根本不能使用了。权力独大，在一般的工作中，在日常生活中，在体育运动中甚至在游戏中都是不被允许的。中国象棋中，所有的棋子，大至将、仕、相，小至“小卒子”，每行一步都必须中规中举；只要中规中举，就可以互杀互吃，“小卒子过河”照样“能吃车、马、炮”直至把对方的皇上“将死”。只有这样，象棋才成其为象棋，才玩得起来、赛得起来。政治、司法当然更是如此。为达制约权力独大的目的，就要赋予“小卒子”“过河也能吃车马炮”的权力，就要实行不同权力机关互相监督、同一机关上下级互相监督、尤其是人大的法律监督权、政协的协商监督权、媒体的舆论监督权以及公民的民主监督权等等切切实实地付诸实施。二是针对权力的自主性、制约权力的任意性。权力无论大小，级别无论高低，职责无论轻重，都只能照章办事，不得任意横行。这就需要公开与透明，需要给公众以最大的知情权、表达权。不公开、不透明，公众无从了解有关信息，权力自主表现的是非对错、成败得失，就无从知晓、不能判断，制约当然也无从谈起。我国已于2004年颁行了《政府信息公开法》，规定政府以文字形式形成的记录公民都可申请公开。可惜的是，许多公民不了解这一法律，不懂得运用该法去获取想要得到的信息；可叹的是，该法没有明确规定，当公民向政府申请信息公开而遭拒绝时，政府该负何责、“该当何罪”，因此，实践中屡屡出现了以“保密”为借口拒绝公开无“密”可言的信息，而无法追究其责任，致使公民丧失信心的事件。

其二，加强对司法人员的道德教育。

对司法人员的道德教育，作为遏制司法腐败的重要对策，措施必须是具体的、可操作的。这种道德教育，不能类同于对普通公民的道德教育。普通公民之所以把部分权力让渡给司法人员，是出于对司法人员的信任与敬仰。因此，其道德水准理应高于普通公民。这种道德教育，不能停留在理论的认识上，必须落实在实际行动中。不能检查其是否落实的道德教育，不是成功的道德教育。这种道德教育的落实情况，应当以或奖或惩来加以保证。不计成果、无奖无惩的道德教育，只能说是流于形式的甚至是失败的道德教育。

其三，加大对司法腐败的惩治力度、大大提高司法腐败的犯罪成本。

为此，应当考虑适当修改刑法以及其他法律有关法律责任的规定。将普通公民违法犯罪与司法人员违法犯罪的法律责任作分别规定，不仅使后者清楚了解法律责任的严肃性，而且明白有关法律责任的严重性与危险性，一旦犯罪，所需付出的犯罪成本要远远高于犯罪所得，从而在悬崖边上勒紧马头、驰离险境。

克利特加德的“腐败动机”公式有其普遍性的意义。提高犯罪成本的作用，一是防患于未然的预警，对“腐败动机”加以遏制；二是重罚于已然的惩戒，使重惩的后果不仅是对“前腐”者的教训，而且成为对“后继”者的响亮警钟。

其四，在赋予司法人员必要的垄断权与自由处理权的同时，必须明确其用权的责任。克利特加德的“腐败条件”公式，同样有其普遍性的意义。如果赋予司法人员垄断权与自由处理权，同时，又无须承担必要的责任，那就等于供奉给了他以腐败的必要条件。因此，明确用权的责任，尤其是明确用权的法律责任，就是从源头上防止腐败的重要措施。为此，必须有具体的关于用权的责任尤其是法律责任的规定。

当然，法律的功能不仅仅在于制约与惩戒，而且还有其激励功能。因此，当司法人员出以公心、创造性地成功用权而使相对人、使社会得益，即司法取得正面的成效时，还应当予以必要的奖励。也就是说，“法律责任”不能被理解为仅仅“惩戒”一端，它还有奖赏激励的另一端。只有把惩戒与激励二者结合起来加以运用，才能使责任制成为一种积极的而不是消极的制度，才能更加有效地弱化“腐败条件”。

（作者单位：上海大学）