反思行政诉讼之责令重作判决

□ 郭庆菊

（伊春职业学院，黑龙江 伊春 153000）

反思行政诉讼之责令重作判决

□ 郭庆菊

（伊春职业学院，黑龙江 伊春 153000）

责令重做判决是撤销判决的一种附带形式，立法上存在适用条件过于宽泛；缺乏对重作内容、期限的明确规定；对违法重作行为、拖延重作行为的约束和制裁措施缺乏力度等弊端。建议把一般性规定改为例外性规定，并对其适用加以严格限制。包括明确规定适用重作判决的标准和情形、限定重作的内容和期限、加大对逾期重作和违法重作行为的规制力度。

行政诉讼；责令重作判决；撤销判决

责令重作判决是指人民法院在判决撤销或部分撤销该违法具体行政行为时，可以一并判决被告行政机关重新作出具体行政行为的判决方式。它是撤销判决的一种附带形式，人民法院对此具有裁量权。结合《行政诉讼法》及司法解释，不难看出重作判决立法目的有二：一是纠正违法行政行为，督促行政主体依法行使职权，保护公共利益及当事人合法权益。如在环境污染处罚案件中，法院经审理认定环境主管机关违反程序而判决撤销并责令其重新作出具体行政行为，以维护公共利益；二是防止行政主体因其违法行政行为被法院撤销而消极对抗判决，怠于履行法定职责。如在上一案例中，法院判决责令环境主管机关重新作出处罚决定，以防止其消极对抗撤销判决、行政不作为的不正常现象发生。［1］但由于立法规定较模糊，操作混乱，学界渐有呼声取消该判决形式。笔者认为，虽然从长远看重作判决缺乏存在的合理性、必要性，但依我国行政法发展现状取消该判决时机尚不成熟，应在现有基础上加以完善，把一般性规定改为例外性规定，并对其适用加以严格限制。

一、重作判决现有规定之不足

（一）适用条件过于宽泛、笼统

根据《行政诉讼法》第54条第2项规定，适用撤销判决并可以附带责令重作包括五种情形：主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权。而我们经过逐个分析却很难得出上述情形能适用责令重作的依据和理由。关于主要证据不足。众所周知，“先取证后裁决”是行政法的基本程序规则。如果法院以具体行政行为主要证据不足为由判决撤销并责令重作，势必赋予行政机关重新取证的权利，也就意味着相对人通过诉讼换来的是送给行政机关一个 “重新做人”的机会，把原来的违法处罚行为借此脱胎成功转变为合法行为，这显然有违于原告的诉讼目的，也是与行政诉讼的立法初衷背道而驰的。同理，适用法律法规错误、违反法定程序也都存在这一问题。至于超越职权，由于行政主体超越了法律赋予的权力，属于典型的无效行政行为，人民法院应该毫不含糊地给予撤销，而不可能也不应该要求被告重新做出具体行政行为。滥用职权是行政主体违背立法目的，不正当地行使自由裁量权的行为。如果行政主体及其工作人员滥用职权，考虑了不相关因素，法院可依据违反听证、回避等程序违法予以撤销，或适用显失公正判决变更，一般也没必要判令被告重新作出具体行政行为。

而上述法条规定的5种情形让我们得出的结论是：行政主体均可以合理合法地把原来违法的具体行政行为通过重作变成合法的具体行政行为。这是原告做梦都不会想到的结果：大费周章，却落得个搬起石头砸自己的脚。重作判决很大程度上沦为行政权的附庸，原告看似胜诉实则败诉，最直接的结果是极大挫伤原告起诉维权的积极性，对本就危机重重的行政诉讼无疑雪上添霜。［2］这让我们不得不又回到原点：违法的行为是否一定要受处罚？在回答这个问题之前不如让我们先思考另一个问题：一个违法行为和违法地惩处一个违法行为，两者谁的危害更大一些，笔者认为，从法治的角度，后者对法律、对秩序、对正义的损害无疑更大。毕竟前者是公民的个体行为，而后者是政府的公权行为。两害相权取其轻，因此，当两个违法行为一并摆在面前的时候，我们宁可选择放弃对相对人违法行为的处罚。但要以不损害公共利益、他人利益为前提。惟其如此，才能有效督促行政主体在作出具体行政行为时严格依法行政，合理合法地使用人民赋予的权力，防止恣意妄为。这里需要补充说明的是：如果相对人继续从事违法行为，那么以诉讼为一事的了结，行政机关当然可以对新的违法行为进行处罚。

另外，根据最高法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）第59条规定，撤销判决将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，可同时判决责令被告重作、采取补救措施、提出司法建议等。有学者把该规定理解为是对责令重作判决的限制性规定，即只有符合这一情形时方可适用撤销兼重作判决。但这只是学者们一厢情愿的解读。分析法律条文，我们可以清晰地得出结论：该条款不过是对撤销判决的补充，而且同样是用 “可以”的字样赋予法院以自由裁量权。

（二）缺乏对重作内容、期限的明确规定，重作空间过大

为防止被告在履行重作判决上的随意性，《行政诉讼法》第55条规定被告“不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”。《解释》54条又规定被告重新作出的具体行政行为与原行为结果相同，“但主要事实或者主要理由有改变的，不属于行政诉讼法第55条规定的情形”。上述规定对防止行政机关以相同或类似的具体行政行为进行重复处理，消极对抗司法判决具有积极意义，但却不够明确具体，使得行政机关被赋予的重做空间依然过大。导致的结果是：行政机关只要对事实或理由稍作变化，即可作出与原具体行政行为基本相同的行为；或者干脆基于相同的理由和事实，“对处理结果进行恶意的加重变更，轻易地使原告的一番诉讼活动化为乌有。”［3］原告不服必须提起新的诉讼，形成循环诉讼，使行政诉讼陷入 “处理——撤销重作——再处理——再撤销重作”的怪圈之中，不利于对原告权利的保护。

另外，关于重作的期限。立法上只有《解释》第60条的一款规定：“……如不及时重新作出具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者当事人利益造成损失的，可以限定重新作出具体行政行为的期限。”其他情况，立法对履行期限未作限定。这样很容易导致被告的无故拖延，而法院因难以认定被告不履行判决而对其采取强制执行措施，使得人民法院的判决形同虚设。

（三）对违法重作行为的制裁措施力度不足

根据《解释》第54条第3款规定，“行政机关以同一事实和理由重新作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为，人民法院应当根据行政诉讼法第54条第（二）项、第55条的规定判决撤销或者部分撤销，并根据行政诉讼法第65条第3款的规定处理。”也就是说，行政机关的重作行为即便与原具体行政行为基本相同，法院只能将其再次撤销并向有权机关提出司法建议，而缺乏其他更有效的约束和制裁措施。如“周凤林诉定边县政府案”中，在1984年至2004年的20年里，榆林地区中级人民法院3次撤销了定边县政府作出的关于周风林与郭朴两家宅基地使用权争议的行政处理决定，而县政府又4次作出了类似的处理决定。［4］现有规定让行政机关有恃无恐，让法院很无奈，原告很无辜。

上述不足，凸显了我国司法解决行政争议的有限性，加深了相对人对强大行政权的“畏惧感”，视“民告官”为漫漫“畏途”，对法院不信任感增加，诉愿降低。相对人面对违法行政行为，能忍则忍，能私了则私了，实在不行就上访。从而使行政案件受案数量的长期低迷与违法行政的大量存在形成鲜明反差。［5］

二、完善重作判决的对策

（一）确定新的适用标准和适用情形

笔者认为，对于违法行政行为，原则上应只适用撤销判决和确认违法或无效判决，一般不宜附加责令重作。只有具备一定条件、符合一定标准的才可予以适用。

⒈明确适用重作判决的标准。标准一：撤销判决不足以保护原告合法权益的，应责令重作。行政诉讼中，原告的基本诉求就是解决权利义务上的争端。当违法的具体行政行为被判决撤销后争端得以解除，原告的诉讼目的达到，自然无需责令重作；反之，如果争端并没有因违法具体行政行为的撤销而消解，还有赖于被告行政机关的重新处理行为，那么法院就有必要判令重作，以防止行政机关怠于履行职责，切实保护原告的权益。这种情况多适用于授益性行政行为。标准二：撤销判决将会给国家利益、公共利益或他人合法权益造成损害的，应在撤销的同时责令重作。对此《解释》第59条已有明确规定。该情形下，法院需要对冲突的利益进行衡量与取舍，最大可能地维护社会的整体利益和公平正义等基本原则。如环境处罚案件、行政处理中涉及相邻权案件等。

⒉明确规定适用重作判决的具体情形。上述两项标准具体可列举为以下情形：⑴有受害人的行政处罚案件。如甲把乙殴打致轻微伤，公安机关对甲处以15日拘留的行政处罚，甲不服起诉。法院以程序违法为由撤销该处罚行为。但因放弃对甲的处罚会损害乙的利益，故应在撤销同时责令重作。⑵行政许可、行政确认、行政给付、行政奖励等案件中不宜适用限期履行判决的。⑶存在争议双方的行政裁决、行政仲裁等案件。⑷其他需要通过重作解决原有行政争议的案件。

（二）限定重做的内容与期限

⒈限定重作的具体内容。对此可借鉴英国的附指示重作判决制度。其判决形式中的撤销令和我国的重作判决颇为相似。撤销令不仅可以要求行政机关重新作出具体行政行为，而且可以附有必要的指示，指示的内容就是如何重新作出具体行政行为。在一定条件下撤销令还可以代替行政权作出决定。这种判决形式无疑体现了司法权对行政权更深层次的干预，可以避免循环诉讼的弊端。“特别是当行政诉讼案件事实清楚，证据确凿，并且行政机关的自由裁量权萎缩为零和行政机关作出羁束行政行为的时候，应当考虑对重作判决附加必要指示。”［6］法国的司法权地位虽然不如英美国家，但为保障其判决得到执行，采取委婉的间接强制方式，在判决书主文部分作出撤销决定，在说服理由部分指出行政机关违法的原因和合法行为本来应当采取的方式，“说服”行政机关履行判决。行政机关为使其行为合法， 只能作出遵守行政法院指示的决定。［7］（p661）当前由于我国撤销判决的效力制度还不够完善，行政法治基础也较薄弱，因此短时期内还不适宜完全取消重作判决形式。但可借鉴英国的做法，适用重作判决时考虑附加必要指示，对重作的内容加以指导和限制，以期更加高效、快捷地解决行政争议。法院通过庭审，通过对案件事实的调查以及对被告作出具体行政行为所依据的事实根据、法律依据的审查，对被诉具体行政行为的违法之处已然明了，对如何纠正与重作也应形成明确的意见。因此法院完全有资格也有能力对行政机关的重作行为进行指导和限制。当然，如果重作的内容涉及专业性、技术性较强或者事实不清，法院直接认定有困难或者不合适时，则不宜直接对其进行限定。如是否授予学位证书案、确认发明专利权案等。

⒉限定重作的期限。奥地利的重作判决规定可责令行政部门在8个星期内作出新的决定或发布新的行政法规，以防止行政机关懈怠履行判决。但这种不分行政行为类型、不问具体情形的“一刀切”方式难免有失科学。我国应根据具体情况来确定行政机关的重作期限。具体建议为：⑴如果法律、法规、规章或其他规范性文件中规定了行政机关作出具体行政行为的期限，则人民法院可依此规定来确定被告重新作出具体行政行为的期限。⑵如果法律、法规、规章及其他规范性文件中没有规定行政机关作出具体行政行为的期限，人民法院则应结合案件的实际情况确定一个合理期限。⑶如果情况紧急，被告不立即作出具体行政行为会给国家利益、公共利益或者他人的合法权益造成难以弥补的损失的，法院应责令被告立即重新作出具体行政行为。⑷关于重作期限的起算时间，笔者认为当然应是重作判决的生效之日。具体可表述为：责令被告在本判决生效之日起XX内重新作出具体行政行为。

（三）对拖延重作和违法重作行为的约束与制裁

⒈关于逾期重作行为。如果被告在收到判决后既不提起上诉又不在前文所列期限内重新作出具体行政行为的，应视为被告不履行人民法院判决所确定的义务，那么被告就要承担相应的法律后果与责任。包括采取强制执行措施，对拒不履行判决、裁定情节严重构成犯罪的，还可以依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。

⒉关于违法重作行为。对于违反人民法院重作判决中附有指示内容的重作行为以及其他基于同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的重作行为，法院同样可以以拒不执行人民法院生效判决来对被诉行政机关采取强制执行措施，而无需相对人对新的具体行政行为不服再行起诉，浪费诉讼资源。这样才能从根本上解决循环诉讼的问题，也避免陷入撤销判决和重作行为的“拉锯战”之中，损害司法尊严。另外，实践中可能还存在这样的情形：虽然相对人对重作行为不服，但因不堪诉累或其他原因而放弃诉权，那么人民法院的重做判决则变得毫无意义。法院欲审查该重作行为的合法性，却因没有人再次起诉而使得判决目的落空。因此，把违法重作行为干脆定性为拒不履行判决、裁定行为，法院既可以依原告申请也可以依职权予以强制执行。

综上所述，对行政机关履行重作判决的内容及期限进行指示和限定，不断完善责令重作判决制度，对充实人民法院司法审查权的内涵、切实维护相对人合法权益、促进依法行政有着非常重要的推动意义。值得关注的是，《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》中指出：“撤销具体行政行为责令重新作出具体行政行为的判决以及责令行政机关履行法定职责的判决，要尽可能明确具体，具有可执行性；不宜在判决书或判决主文表述的内容，可以通过司法建议加以明确。”虽然该意见还无法脱离我国行政诉讼现实，但总算跨出了可喜的一步。从长远来看，在我国行政诉讼法的修改过程中，如果建立了完备的行政诉讼撤销判决效力制度，重作判决也就完成了它的历史使命可以寿终正寝了。但在目前行政法治还有待提高的现状下，仍应立足并着眼于如何更好地适用重作判决，以实现撤销判决之实效。

［1］张宏，高辰年.反思行政诉讼之重做判决［J］.行政法学研究，2003，（03）：29－33.

［2］罗长华.行政诉讼重作判决之质疑［J］.法制与社会，2008，（06）：109－110.

［3］吴卫东.试论责令重作判决的适用 ［J］.湖北行政学院学报，2007，（06）：38.

［4］马守敏，贺丹.谁在制造行政诉讼难的怪圈［N］.人民法院报，2004，（06）：15.

［5］吴卫东.试论责令重作判决的适用［J］.湖北行政学院学报，2007（06）：36－40.

［6］罗 英.行政诉讼重作判决的比较及其启示［J］.湖南科技大学学报（社会科学版），2007，（06）：31.

［7］王名扬.法国行政法［M］.中国政法大学出版社，1988.

（责任编辑：徐 虹）

The Resonsideration Administrative Proceedings Order Redo the Decision

Guo Qingju

Orders the rework decision is abolishes the decision one kind of supplementary form，legislates to exist is suitable the condition to be too broad；Lacks to redoes the content，the deadline explicit stipulation；To redoes the behavior，the dragging to redo the behavior illegally the restraint and the sanction measure lacks malpractices and so on dynamics.We suggest that the generality stipulated changes the exceptional stipulation，and is suitable the strict limit to it.Including stipulated explicitly redoes the content which and the deadline suitably the decision the standard and the situation，the definition redo，enlarges to exceeds the time limit redoes with redoes the behavior illegally rules and regulations dynamics.

administrative proceedings；Orders redoes the decision；Cancellation decision

D925.3

A

1007－8207（2010）04－0095－03

2010－01－05

郭庆菊 （1971—），女，黑龙江伊春人，伊春职业学院法律系副教授，法学硕士，研究方向为行政法与行政诉讼法学。