论传统手工技艺的商业秘密保护

□黄括

（南开大学，天津 300071）

论传统手工技艺的商业秘密保护

□黄括

（南开大学，天津 300071）

传统手工技艺是非物质文化遗产的重要组成部分。随着全球经济的发展，产业化、国际化进程给传统手工技艺带来了前所未有的冲击，因此，如何保护我国传统手工技艺已刻不容缓。本文从界定传统手工技艺的范畴入手，重点分析了当前我国传统手工技艺的发展现状，并在此基础上提出了适用商业秘密保护传统手工技艺的措施，特别是针对我国传统手工技艺适用商业秘密保护存在的困境，提出了解决对策。

非物质文化遗产；传统手工技艺；商业秘密

近几年来，随着国家对非物质文化遗产普查工作的全面展开，非物质文化遗产作为一种文化资源逐步进入人们的视野并得到了应有的重视。作为非物质文化遗产中的重要组成部分，传统手工技艺在保护过程中存在的困境以及如何对其进行保护与振兴的问题也日益受到人们关注。

一、产业化与国际化对传统手工技艺保护的冲击

（一）传统手工技艺的范畴界定

传统手工技艺是一个笼统的概念。笔者通过查阅相关文献资料发现，由于其包含的种类庞杂并且各类技艺之间各具特点，因此很难对其进行概括，目前理论界也尚无标准定义。中国传统工艺研究会提出，应以行业构成为标准对传统手工技艺进行分类，从而明确传统手工技艺概念的外延。本文亦采用这一分类作为研究基础。在我国，传统手工技艺大体可分为：［1］“器械制作（含工具、机械、仪器和其他器具），织染（含刺绣），金属采选、冶炼和加工，髹漆，食品酿造、炮制和其他农畜产品加工（含制盐、榨油、榨糖、制革等），造纸，印刷，编织，刻绘扎制（含剪纸、皮影、内画壶、灯彩等）和其他手工技艺（例如火药制作和烟花爆竹等）。”而这些种类因其应用领域不同，所面临的现状亦不同。一是一些手工技艺已经为现代技术所取代，只能作为资料进行保护。如犁镜铸造技艺，因犁镜已被新型农业机具所取代，故此种技艺只需作为资料保存；［2］而另一些技艺仅具有人类学、民族学等学术价值，如黎族的钻木取火技术，一些学者提出对其进行“维持性保护”。［3］二是具有很强的生命力与市场需求，经营状况良好的传统手工技艺，如进入第一、二批国家级非物质文化遗产名录的凉茶、宜兴紫砂、杏花村汾酒、景泰蓝等，均以企业的形式经营，前景良好；三是手工技艺本身具有较强的发展潜力，但因种种原因，现正处于经营不善或后继无人的困境。本文探讨的对象是二、三类型的传统手工技艺。

（二）产业化的冲击

作为我国非物质文化遗产重要组成部分的传统手工技艺，当前正面临着“技绝人亡”的严峻形势。传承人若以传统手工技艺营生，不仅很难获得经济利益，甚至难以维持基本温饱。因此，一些传统手工艺人纷纷转行，其子女也不愿再学习传统手工技艺。其结果是部分老的传统手工艺人虽年事已高但其手工技艺却无人继承。

通过有关部门和学者的调查发现，随着商品经济的不断发展，我国产业化进程已经打破了一些拥有传统手工艺的传统社区的封闭性，运用传统手工技艺生产出来的产品不再用于社区内部的消费，而是作为商品走向市场。然而，个体手工业者在经营实践中暴露出了许多问题：纯手工产品耗时过长、人工劳动量过大，销售价格却极低；①在一项对凤凰县的调查中，一位织锦手工艺者介绍说：“一副长120厘米、宽50厘米的织锦作品耗费人工五天左右，光是彩线的成本就达到30元，卖给游客不过120元，除去房租、水电等日常开销赚不了多少，他们已经计划转产。”参见郑颖捷.知识产权战略背景下少数民族传统工艺的法律保护研究 ［J］.中南民族大学学报 （人文社会科学版），2007，（06）.在一些掌握共同手工技艺的地区存在许多小的手工作坊生产的产品雷同，只能靠降低利润来维持销售；而一些地区盲目开发，致使工艺变形，流于批量化、礼品化，不仅声誉陡降，更丧失了工艺品中承载的精神内核，这些情况都严重制约着传统手工技艺的生存与发展。

（三）国际化的冲击

在文化日益全球化的今天，世界各国都强烈意识到保护非物质文化遗产的重要性，同时也看到了非物质文化遗产中蕴藏的巨大商业价值。因此，西方国家在极力主张让传统知识进入共有领域的同时，也在全球范围内进行了大量的“文化海盗”。印度的姜黄案、南美洲亚马逊流域的死藤水案、南非的仙人掌案等，都说明发达国家利用不正当手段窃取他国传统知识资源的现象已经不是个案。我国也遭遇过此类事件。20世纪80年代，一批日本造纸专家自称旅游者，参观我国安徽宣纸厂并将造纸工艺流程进行了录像，使我国的宣纸制造工艺流传海外。［4］因此，作为拥有丰富的非物质文化遗产资源的发展中国家，我们应当清醒地认识到国际化给传统手工技艺发展带来了前所未有的冲击，对“文化海盗”行为应有所警觉，以保护好我们的传统手工技艺。

二、传统手工技艺适用商业秘密保护模式

我国《反不正当竞争法》对“商业秘密”作出如下定义：“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”因此，笔者认为，传统手工技艺中一些不为人所知的制作流程、食品酿造中特殊的原料配方以及传统中医药中独特的炮制技术等都是生产经营中形成的不为公众所知的实用技术或方法，对其可以用现代商业秘密制度加以保护。

从传统手工技艺自身性质来看，其本身具有活的遗产性与利益性的特征。［5］活的遗产性，即传统手工技艺是随着时代的发展在保持其基本特质的基础上，不断吸收新的内容。因此，对它的保护不应当局限于一种“复制式”的延续，而应当是联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》中所指出的广义范围的“保护”，其中极为重要的环节就是发展与振兴。利益性则要求在传统手工技艺的保护中强调传承人的权利，以从根本上保证传统手工技艺的内在生命力。而权利的实质是一种利益，这种利益不能仅靠政府或社会团体的资助，而应当挖掘传统手工技艺本身具有的经济价值，使传承人拥有长期的、根本的收益。

从历史发展的角度看，传统手工技艺的产生与发展更是与社会需求密不可分的。在当代，景德镇瓷器、凉茶等行业的成功更用事实证明了产业化给传统手工技艺带来的生机与活力。以景德镇瓷器为例，瓷都景德镇正是在知识产权战略的指导下，成功走向了产业化道路。如今在景德镇“已经形成了国家、省、市三级陶瓷教育、科研机构和生产门类齐全的产、学、研一体化格局。”［6］景泰蓝瓷器不仅没有流于“同质化”，反而极大丰富了这一传统文化的内涵。

三、传统手工技艺适用商业秘密保护模式的困境

商业秘密制度产生于近百年，主要用于保护现代企业的技术秘密与经营秘密。而传统手工技艺作为一种传统资源在适用商业秘密保护模式时势必存在困境。

（一）从客体角度——部分传统手工技艺难符商业秘密要件

商业秘密应当具备秘密性、具有商业价值和采取保密措施三大构成要件。首先，有的传统手工技艺不具有商业价值。正如前文所述，一些传统手工技艺已经被现代生产技术所取代或者仅具有人类学、民族学等学术价值，对于这类传统手工技艺就应当主要适用记忆性、资料性和维护性保护，在国家和政府给予的资金支持下，由文化部门和博物馆等承担起保护与传承的任务。其次，在一些“秘密性”特征上存在着冲突。有学者根据传统知识是否具有公开性，将传统知识划分为已公开的传统知识和未公开的传统知识，亦称公有领域的传统知识和私有领域的传统知识。［7］（p31）对于传统手工技艺也可借鉴此项划分。未公开的传统手工技艺，可以界定为是由传统社区或者群体内少数成员掌握，在此区域内部仍旧处于保密状态的传统手工技艺。公开的传统手工技艺是指以书面或其他方式对社会公开的传统手工技艺。对传统手工技艺进行此种划分，其目的在于对不同公开程度的传统手工技艺适用商业秘密保护的不同策略。私有领域的传统手工技艺应当视为处于保密状态，符合商业秘密保护的“秘密性”要件。因为，第一，传统社区是一个相对封闭的整体或者可以称之为独立的组织体，即使一些技艺在社区内公开使用和流通，但仍没有超出此范围；同时，我国传统手工艺人受传统观念影响，对于技艺的核心部分仅“单传”于其子女或者徒弟，虽然这与现代意义上的商业秘密保密制度不同，但在客观效果上达到了“保密”的目的，使其没有扩散出本区域；第二，保护非物质文化遗产的宗旨是保护创造者的利益，而传统社区的居民就是传统手工技艺的创造者与发展者，理应保护其利益。因此，这种私有领域的传统手工技艺可以直接适用商业秘密保护，但在今后的发展过程中，若运用传统手工技艺进行商业化生产，则应逐步建立起现代意义上的保密制度，予以保持这种秘密性。但需要注意的是，这种类型的传统手工技艺在当代社会是极为少数的。而一些传统手工技艺的核心技艺、原料配方等已经以文字或其它方式公开。如有的传统手工艺品的制作流程可以被游客自由参观、大量印刷成宣传材料或者被拍摄成影像资料，任何人都可以获悉这种制作工艺，即认定其已经进入公有领域，丧失了秘密性，不可再直接适用商业秘密保护；第三，我国一些拥有传统手工技艺的传承人和企业尚未做到商业秘密保护“保密性”的要求。现代意义上的商业秘密保护措施也大不等同于传统的 “口传心授”的师徒式保护方式或“传内不传外”的家传式保护方式。如前所述，有的传承人或企业没有树立起现代“商业秘密”观念，作出了许多极有可能泄露核心技艺的行为。如，没有与掌握核心技艺的员工之间在签订劳动合同时增加保密条款，一旦员工离职，也将会同时带走其所掌握的核心技艺，甚至有的人将这些核心技艺带到了国外。而一些企业或地区为扩大产品的影响力，多以参观生产、制作宣传手册、请媒体报道等方式进行宣传，这些行为都极易于无意之中泄露其核心技艺。

可见，“商业秘密”只有处于保密状态才能最大程度为企业带来竞争优势。因此，我国社会各界在没有形成“商业秘密”意识的情况下，手工技艺传承人或企业将传统手工技艺推向市场，必将会造成丧失 “核心技艺”、丧失竞争优势的后果。

（二）从主体角度——传承人掌握“核心技艺”的企业

现代社会中的商业秘密多为企业的技术信息、经营信息。因此，权利主体十分明确，即为拥有商业秘密的企业或个人。而传统手工技艺作为一种商业秘密，其主体的确定存在以下问题：

首先，存在传承人与国有企业同时掌握作为商业秘密的“核心技艺”、“配方”的历史遗留问题。如天津狗不理包子饮食（集团）有限公司诉哈尔滨市天龙阁饭店一案就是一个典型的例子。掌握正宗狗不理包子全部生产技术的第五代嫡孙高渊受聘于哈尔滨市天龙阁饭店担任技术指导，同时，由于历史原因一直生产狗不理包子的天津狗不理包子饮食集团也声称具有制作狗不理包子的制作工艺与原料配方等商业秘密。［8］“狗不理”的纠纷不是一个个案，许多“老字号”企业都进行过国有制改革，在此过程中，都面临着此类问题，不仅容易产生纠纷，而且也不利于传统配方、制作流程等的保密工作。其次，一些传统手工技艺是在特定区域内，由特定民族、群体共同创作并传承使之发展，是他们在长期实践中逐步摸索、世代相传的“手艺”和配方，通常是一个村落或一个民族共同掌握此种技艺。因此，主体的群体性很难维持传统手工技艺的秘密性以及采取保密措施。

总之，笔者认为，传统手工技艺适用商业秘密保护模式的困境如下：第一，已经进入共有领域的、群体性权利主体的传统手工技艺已经丧失秘密性或很难维持其秘密性；第二，一些掌握传统手工技艺的传承人或企业没有树立现代商业秘密保护观念，因此没有对其核心技艺、配方等采取保密措施；第三，由国有企业和传承人共同掌握的传统手工技艺所引起的权利冲突问题。

四、传统手工技艺适用商业秘密保护的对策

（一）传统手工技艺“核心技艺”的改进

针对一些已经进入共有领域的、不再具有秘密性的传统手工技艺和群体权利主体掌握、很难维持其秘密性的传统手工技艺，不能简单地认定其丧失了商业竞争优势。因为一些传统手工技艺虽由特定民族或区域内的居民掌握，但尚未进行规模化生产；另一些传统手工技艺虽已经公开，但在一些操作环节、配方或技术等方面仍具有不可复制的个体性发挥，这些传统手工技艺仍具有很高的商业竞争优势。因此，应允许传承人或企业，在尊重传统手工技艺原始风貌与精神内核的基础上，适应市场、技术需求，做出一些独创性的改进，此时的技术方案、原料配方以及炮制工艺就是该地区其他生产者和居民所不知的，具有秘密性，可以对核心之处采取商业秘密保密措施。对于这种独创性的改进，应当适用商业秘密保护还是专利制度保护，不同学者存在不同看法。笔者认为，对依靠传统手工技艺的企业而言，运用商业秘密保护自身的技术方案更具优势。

首先，商业秘密的保护范围在一定程度上大于专利。许多传统手工技艺即使经过改进，也很难在新颖性或创造性上有所突破，而传统手工技艺若想获得专利保护，则需申请实用新型专利和发明专利，因此，很难通过专利审查。其次，商业秘密权的取得方式简便，无需申请，仅在付出保密措施的基础上就可作为获得法律保护的对价，并且维权成本低，因此，适合掌握传统手工技艺的中小企业。第三，专利保护均有一定的期限，而商业秘密保护不受此限，更适合传统手工技艺的传承性。“可口可乐”商业秘密保护经典案例正是对这一优势的最大发挥。第四，传统手工技艺中不为人知的制作流程、食品酿造中特殊的原料配方以及传统中医药中独特的炮制技术等，竞争对手很难通过 “反向工程”等技术手段获取。因此，不公开状态的商业秘密保护较公开的专利保护更有益于使权利人获得事实上的垄断。

大家一定要认识到，环保督察是一项规范化、常态化的环境管理制度，也是党政同责的核心制度安排。我国的环境保护督察体系利用合理的压力传到体制，促使行业和企业不断创新、演进，并使这种理念融入到更多的工作中去。对于企业来说，是挑战更是机遇。企业环境信息越来越透明，关注应用者会越来越多，企业间守法绩效、环境绩效的真实差异会对企业产生经营、声誉上的实质影响。同样，也会在企业排放和产品品质两大方面提升企业环保绩效与水平。

云南巍山民族扎染厂对大理白族扎染技术所进行的改进就是使传统手工艺再生的成功范例。大理州府北面的周城村是扎染的重要生产基地，生活在这里的白族居民都掌握着扎染技术。自20世纪90年代起，个体扎染业兴起。由于各家生产者之间的恶性竞争，为降低成本，许多家庭作坊放弃了这项传统技艺的核心技术“百蓝根”植物染液，改用廉价的化学染液。这一行为，不仅丧失了这项传统技艺的内在价值，也污染了环境。而巍山民族扎染厂始终坚持白族扎染的手工扎花和纯植物染剂两项最核心的传统，并于2004年与中科院昆明化学研究所合作研制出固色剂，基本解决了纯植物染色易褪色的难题。［9］植物染色技术在白族聚集区已经被大家所熟知，不再具有秘密性。巍山民族扎染厂对染色技术进行改进，是其特有的技术方案，不被其他生产者与居民所知，若采取保密措施，就可以适用商业秘密保护，从而维持企业的竞争力。既能够很好地通过践行传统技艺的“流变性”实现其经济价值，又没有流失白族扎染的核心技术与人文蕴含。

（二）传统手工技艺的保密措施

正如前文所述，一些传承人或企业没有树立起现代“商业秘密”观念，因而没有对尚未进入公共领域的核心技艺或原料配方采取保密措施，使传统工艺的“核心技艺”处于随时曝光于公共视野的危险。因此，应该尽快对传统手工技艺采取商业秘密的保密措施。

第一，树立现代商业秘密的保密观念。对于一些即将或者刚刚运用传统手工技艺进行生产的传承人，应当在生产之初就树立保密意识，发挥其最大功效。而对于一些已经初具规模的企业而言，应通过员工培训、内部报刊、网络宣传等方式，使员工了解商业秘密对企业的重要性。保护生产过程中不为人所知的制作流程、食品酿造中特殊的原料配方以及传统中医药中独特的炮制技术，不仅可以维持企业的竞争力，更深层次的意义在于保护一个民族、区域乃至中华民族的传统文化资源。从这个角度进行宣传与引导，可以在很大程度上避免一些人为薄利而将传统技艺私传国外的恶性事件发生。

第二，建立完善的保密制度。一是建立企业商业秘密保密手册。一般应包括：商业秘密的保存方式；对相关人员的要求；各相关部门的职责；商业秘密相关的奖惩管理；商业秘密的内容等。［10］二是加强对实际掌握企业商业秘密员工的管理。在掌握了传统手工技艺的现代企业中，如茅台、泸州老窖等大型酿酒企业都设有总工艺师、高级工艺师、工艺师以及车间主任等，他们都是蒸馏酒酿制作技艺的持有者，［11］均可以接触到这些可以作为商业秘密的“核心技艺”，因此，企业应与这些员工订立劳动合同，在合同中增加保密条款、竞业禁止条款等；而有的企业则需要对部分新进入企业工作的员工进行培训，使其掌握制作技艺，因此，也应当在与他们订立劳动合同时就规范这些义务。

第三，企业应避免在宣传过程中泄露商业秘密。一些地方政府和企业为扩大该地区和产品的影响力，极力邀请游客参观产品生产、制作过程并发放宣传材料。在游览参观中若开放程度的尺度掌握不当，就极易泄露商业秘密。

（三）国有企业与传承人的权利分配

传承人作为传统手工技艺创造者的继承人，理应享有传统手工技艺所带来的各项利益。而国有企业因特定的历史原因已经形成了长期运用传统手工技艺进行生产的事实，并且这些国有老字号也在生产、经营过程中为发展传统手工技艺做出了贡献。如何平衡两者的利益，笔者认为，可以建立“传统手工技艺许可使用合同”制度，即传承人许可国有企业以一定方式、在一定地域和期限内运用传统手工技艺进行生产。在双方平等协商的基础上达成协议。既可以维持企业运用传统手工技艺生产的现状，允许其利用传统手工技艺继续生产，又给予传承人一定的补偿。协议中应当明确规范传承人与国有企业的权利与义务。传承人可享有传统手工技艺传承人的地位以及与之相关的名誉权，如企业在进行宣传时应当介绍传承人等；企业在运用传统手工技艺生产时，应给予传承人合理的报酬；传承人也可以某种形式参与企业经营，如聘任其为企业顾问等。同时，传承人也应当履行一定的义务，最重要的就是保密义务和竞业禁止义务。在企业经营期间，传承人对其掌握的传统手工技艺负有保密义务，同时，不可再用其掌握的传统手工技艺从事相关行业的生产。

［2］［3］［13］华觉明.传统手工技艺保护、传承和振兴的探讨［J］.广西民族大学学报（自然科学版），2007，（01）.

［4］杨忻，李淼.知识产权理论与实践［M］.电子工业出版社，2000.

［5］费安玲.非物质文化遗产法律保护的基本思考［J］.江西社会科学，2006，（05）.

［6］张荣.景德镇陶瓷知识产权案件审判纪实［EB/OL］.http：//www.sipo.gov.cn， 中华人民共和国知识产权局首页＜媒体聚焦＞2006年，2009－11－21.

［7］严永和.论传统知识的知识产权保护［M］.法律出版社，2004.

（哲学社会科学版），2009，11（6）增刊.

［8］南振兴.“狗不理”诉讼案中的知识产权冲突探讨［J］.知识产权，1995，（01）.

［9］邱春林.守住“核心技艺“——以大理白族扎染为例谈传统手工技艺的生产性保护［J］.美术观察，2009，（07）.

［10］唐恒、陈志刚.浅谈企业商业秘密的救济与保护［J］.科技与法律，2008，（06）.

（责任编辑：王秀艳）

Trade Secret Protection of Traditional Handicraft

Huang Kuo

Traditional Handicraft is an important part of Intangible Cultural Heritage.At present，industrialization and internationalization bring an unprecedented shock to it and there is an urgent need to protect our traditional handicraft.This paper focuses on the current development of China＇s Traditional Handicraft and the reasons behind it.After analyzing the difficulties in the protection，this solution can be the Trade Secret Protection.

Traditional Handicraft；Trade Secret Protection；difficulties；solution

D922.294

A

1007－8207（2010）04－0062－04

2009－11－05

黄括 （1988—），女，吉林长春人，南开大学法学院。

本文系 “国家大学生创新性试验计划”项目 “非物质文化遗产的知识产权问题研究——以天津地区为例”的阶段性成果，项目编号：091005538。