软法与行政自制的控权机制探讨

□杨平

（北华大学政法学院，吉林 吉林 132021）

软法与行政自制的控权机制探讨

□杨平

（北华大学政法学院，吉林 吉林 132021）

以硬法与外部控制为代表的硬性控权管理机制主要通过法律规范和外部主体对行政权进行强制性控制；而以软法与行政自制为代表的软性控权管理机制则强调行政伦理和行政主体的主观能动性，从而对行政权进行更具柔性和灵活性的控制。尽管软法与行政自制能够有效弥补硬法与外部控制的不足，但二者相互结合、相互促进，才能达到最为理想的控权效果。

软法；硬法；行政自制；外部控制；控权机制

一、软法与行政自制：行政控权的新路径

传统行政法理论认为，对行政权的控制主要依赖于“硬法”和“外部控制”——“硬法”是指国家立法意义上的法律、法规和规章，即国家机关制定的、能够运用国家强制力保证实施的规范；“外部控制”（亦称 “他制”）则是指是行政权以外的其他权力或权利，即行政系统之外的外部力量对行政权所进行的控制，主要是指立法、司法机关的控制以及公民权利的监督和制约。本文将硬法和外部控制统称为 “硬性控权管理机制”。尽管这种机制曾经是、至今仍然是控制行政权的主要机制，但其所表现出来的灵活性的欠缺、控制范围的狭窄以及对行政主体主动性的忽视等一系列弊病越来越引人注意。为弥补这些缺陷，“软法”与“行政自制”的概念应运而生。

“软法”是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范；［1］（P3）“行政自制”则是指行政主体自发地约束其所实施的行政行为，使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为，简单说，就是行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列下设机制。［2］（P98）因为软法与行政自制在对行政权的控制方面皆表现为柔性控权、自主控权，都强调行政主体的主观能动性以及伦理道德等方面的“软性约束力”，同时又都具有弥补硬法和外部控制在控权方面不足的功能，因而有着较为一致的价值取向。本文将软法与行政自制统称为“软性控权管理机制”。

总体而言，在控权机制上，软法所具有的软性、柔力、协商等“软性约束力”弥补了硬法的不足，使得同时具有软、硬两种性质的法律在控制和规范行政权力方面得心应手；行政自制所强调的行政主体通过其主观能动性所进行的自我控制则弥补了外部控制的不足，使得行政权既能受到来自外部的公民及其他国家机关的控制，又能受到来自内部的政府及其公务员自身的控制。

本文拟通过分析软法与硬法、自制与他制在控制行政权方面各自的比较优势，从而将包括硬法和外部控制在内的硬性控权管理机制与包括软法和行政自制在内的软性控权管理机制进行双向互动与结合，以促进行政权良性行使，最终实现行政善治的理想目标。

二、软法对行政权控制的补足功能解析

近一段时间，软法在社会生活的各个领域大量出现，并呈现不断增长的趋势，其对行政主体及相对人的权利、义务和责任也产生了越来越重要的影响。软法得以迅速发展的重要原因在于硬法的制定和实施已经不能满足行政实践的发展需要，这表现在：⑴硬法制定的周期过长、成本过高。不管是全国性法律还是地方性法规的制定，往往都需要较大的成本投入和一个较长的周期，比如社会保障方面的事项，常常是法律法规还没制定出来，政策和实践已经发生了重大变化。⑵硬法通过确定下来的条文来对行政权进行硬性规定，缺乏灵活性，较难应对实践中变化莫测的行政情景。⑶硬法通常具有强制性，以一系列惩罚措施作为威慑机制，不利于行政主体主观能动性的发挥。相对应的“软法”则具有柔性、协商性、选择性，主要靠行为人的承诺、舆论或纪律保障实施，这种约束力更多体现为行政主体以及相对人的主观伦理道德的束缚力，因而在行政权控制上具有“硬法”不具备的优势，可以弥补“硬法”的不足。具体而言：

第一，“软法”扩大了控权范围，细化到了包括“弹性条款”、“行政惯例”等在内的行政规范的微观领域，能够更为有效地指导和规制行政实践的细节，弥补了“硬法”只能大而化之地调整宏观行政权的缺陷。

第二，“软法”的协商性、柔性等特点，使得行政主体能够在某些领域采用行政指导、行政合同等非强制的合作方式行使行政权，从而让社会公众能够更为广泛和直接地参与到公共决策的过程中来，增加了行政权运行的透明度，弥补了“硬法”调控行政权容易产生暗箱操作的弊端。

第三，“软法”具有灵活性、适应性，能够及时对行政权的行使做出快速的监督控制反应，弥补了“硬法”稳定有余，却对社会变化调整迟缓，难以及时阻止行政权失范的缺陷。

第四，“软法”的表现形式多种多样，如公共政策、自律规范、合作规范、专业标准、弹性条款以及守则、示范、指南、意见、建议等，其中很多软法强调通过内部的自律性规则对行政权进行自我调节和控制，突出了行政主体主观上的主动性和能动性，弥补了“硬法”仅通过外部主体对行政权进行控制的单一性问题。

最后，软法能够补充硬法的不足，满足现代社会对法的不断增长的需求。由于硬法在制定过程中需要遵循严格的立法程序，如信息收集、民主参与、听证、审议等等，又需要调动大量的立法资源，直接导致了硬法的制定周期过长，从而使得法律供给严重不足，社会生活许多方面无法可依。因此，“发展软法，填补硬法调整社会生活的空白，有利于促进法制的完善和法治的加强，有利于健全我国民主法治的整体机制。”［3］（P33）

三、行政自制对行政权控制的补足功能解析

行政法学界新近提出的行政自制理论是对应于外部控制的一种控权方式，主张行政主体自觉遵守法律与理性的行政习惯、认真对待权力和相对方权利、自我反思并消解行政权运行中的负面作用。“在动态意义上，行政自制所表征的是行政主体在对行政权运行的良性状态或偏差认识的基础上对行政权的运行规则、行使方式、作用范围等进行自我调整的活动；在静态意义上，行政自制所表征的乃是行政权经过行政主体的自我调整之后所达致的结果或状态。”［4］（P22－23）比如近年来政府通过行政审批权的分化减少了权力寻租的可能，通过行政立法中的回避制度最大限度地避免了部门权力利益化和部门利益合法化的倾向，以及深圳市行政三分制的出台，部分行政规章中裁量基准的设立等，都是行政自制理论的实践表现。

行政自制理论的首要功能之一便是弥补以单纯的外部控制为手段的制约模式的诸多缺陷，完善行政法的控制机制。具体而言：

第一，行政自制的主动性和自愿性能够弥补外部控制的被动性和强制性。行政自制理论强调行政主体的主动性和自愿性，其核心要素在于“自己制约自己”，主张行政主体在服务公众的愿望和需要的指引下，与相对人达成一种自发的、精神上的包容与融洽，是政府把行政理念从“我不得不做”转化成“我想做、我愿意做”之后的状态。由于行政自制的动力来源于行政主体内心良好的行政道德和伦理，而非外界的强制和压力，因而可以视为是一种“软性约束力”，能够弥补外部控制下政府及其公务员在受到他人监督、牵制之下被迫地、不得不做出良好行为的心理状态。

第二，行政自制所主张的伦理指引能够弥补外部控制中的道德空白。行政自制要求“行政机关及其工作人员基于自身的价值取向和服务意识来实施有利于公共利益和相对人合法权益的行政行为”，［5］（P84）其中的“价值取向”和“服务意识”就是一套善良的行政伦理规则。相反，外部控制是建立在传统官僚体制上的控权机制，该机制下的行政人员犹如官僚机器上的零件，成了机器的附属物，行政人员只需被动地接受上级机关乃至于立法、司法机关的约束、被动地遵循法律规则的束缚，从而做出格式化的行政行为即可，至于行政道德伦理的内容“是什么”、“为什么”则在所不问。在这种状况下，一旦出现外部控制缺位或者顾及不周的情形，行政人员就会失去行为的方向和指引，甚至于做出为寻求一己私利而牺牲相对人利益的不良行为。面对这种情形，行政自制却能够通过伦理约束来唤醒行政主体服务于相对人权益和社会公益的主观意识，使行政权的行使受到发自内心的良心理性和正义观念的审查和辨别，从而引导行政行为步入正当而善良的轨道。

第三，行政自制范围的广泛性弥补了外部控制的有限性。由于外部控制的主体是独立于并外在于行政主体的其他主体，他们不能亲身经历也无法充分了解行政活动的全部过程，因此外部控制难以事无巨细，难以深入到行政事务的每一个细节。同时，变化莫测的行政情景也是外部主体无法完全预见到的，即便能够预见到，也未必能够给出恰当的应对方式——外部控制确实 “不可能详细说明行政人员在实施行政行为时必须权衡的所有因素”。［6］（P74）相反，对于行政权的范围、幅度乃至行政活动中的具体事项，行政主体本身是最清楚不过的，如果能让行政主体自己控制自己的权力，就刚好可以补上外部控制在能力上的不足。

第四，行政自制的事前性能够弥补外部控制在制约效果上的不足。外部控制的一个显著缺陷是不能挽回既成的损害结果。政府及其公务员的恶意行为虽然可能遭受法律或其他途径的惩罚，但这是一种事后惩罚，是损害发生以后才会降临的惩罚，而行政自制的一个重要理念是让政府通过自我克制来防止不法或不当行为的发生，自我克制在时间上先于他制，是发生在他制之前，乃至于发生在不良行为之前的制约措施——与其在损害结果发生后去惩罚不良行为，不如让不良行为和损害结果自始不会发生。与此同时，行政自制之下的自我发现和自我遏止都要求政府在错误行为所引发的损害后果尚未达到最大值之前将其停止并纠正，这显然比漫长的诉讼途径更具效益。

四、硬性控权管理机制与软性控权管理机制之结合

从上文的分析可以看出，硬法之治与外部控制具有一些共同特征：控制主体都是行政主体之外的其他主体、都具有强制性、都强调硬性法律规则的控制；与之相对应的软法之治与行政自制亦有相通之处：都强调行政主体的主观能动性、都在控制方式上表现出灵活多样的特点、都强调行政伦理的重要作用。因此，同时作为现代国家中新兴的行政方式与控权模式，软法与行政自制完全可以相互协调、共同运作：通过软法设计法律规范中的柔性条款，通过行政自制调动行政主体的主动性、完善政府的内部控权机制。

与此同时，软法之治与行政自制的合作与发展，并不意味着对硬法之治与外部控制的排斥与否定——软法之治与行政自制理论的初始目的就是为了弥补硬法之治与外部控制的缺陷和不足，并不是说有了软法与行政自制，硬法与外部控制就不必要了，软法与硬法、自制与他制同样是互取所长、互补缺陷、共同发展的关系。具体而言，这种关系主要体现在三个层面：

第一，软法与硬法的结合。首先，现实中公共领域中存在着大量诸如行政惯例、公共政策、自律规章、专业标准、合作规范等处于硬法控制之外的软法规范，软法在填补公法空白、调整公法关系、规范公权力、实现公域之治中扮演着不可替代的角色。其次，在没有硬法规范的情况下，指向公共机构内部的自律规范与指向外部公共关系的软法规范仍可有效地对公共机构的运行进行调整，而且还能对硬法规范进行一定程度的补充和协调，最终实现对公权力的有效规范。然而软法规范在控权过程中也同样存在着不足之处：⑴软法的存在形式并不规范，各种具体形态的软法与政策、道德、习惯、潜规则等容易混合在一起，在适用上存在一定的困难；⑵软法规范的内容不够明确和清晰，往往无法提供可预期的和可靠的行动框架；⑶软法的控制手段较弱，同硬法相比，软法在强制力上的欠缺同样会带来控制效果不理想的问题；⑷软法缺乏责任的追究机制，非由国家强制力而是靠人们的承诺、舆论或纪律保障实施，使得软法难以将行政责任落到实处。因此，软法和硬法应当互相弥补对方的不足，通过硬法的刚性和强制性防止重大的行政违法行为发生，并对违法者施加惩罚；通过软法的柔性和灵活性对应复杂多变的行政情景、增进政府和相对人的和谐互动。总之，软法和硬法应当相互结合，从而建立一种软硬兼施的混合法模式和硬法与软法的综合调整机制，最终满足公共治理模式对现代公法的需要。

第二，行政自制与外部控制的结合。尽管行政自制对行政权起着广泛的制约作用，但它是一种自我约束，是建立在行政人员服务行政的主观价值理念基础上的，良好的行为动机是自制行为的首要起源。然而这也同样意味着，一旦行政人员的价值观念或行为动机这一源头出了问题，就很难再通过行政自制自身的功能加以纠正和制裁，所以，相应的外部制约是必要的。外部制约一方面不受行政人员价值观念的限制，另一方面又可以避免行政体制内部诸多规则的限制，提供更具强制性的也更为客观公正的制约。所以，在强调行政自制重要性的同时，外部制约也是必不可少的，对行政自制的阐释是在肯定外部控制的前提下进行的——自制是对他制的补充，而非替代。如果说来自政府自身的自制是对行政权的第一道防线，那么来自外部的他制则是第二道防线，两道防线是相辅相成而非矛盾对立的关系。

第三，硬性控权管理机制和软性控权管理机制的结合。经由上文的分析可以看出，以硬法与外部控制为代表的硬性控权管理机制和以软法与行政自制为代表的软性控权管理机制是两种差异相当明显的机制——正因为硬性机制一味凭靠刚性和强制性的控权机理，其必然会带来的副作用便是公法领域的相当一部分关系要么“调整不了”、要么“调整不好”，因此，针对这些缺陷，作为新型控权方式的软性机制，就必然要具备截然相反的属性来应对硬性机制留下的空白。但更为重要的是，概念属性和控权方式的对立并不意味着硬性机制和软性机制水火不容——实际上二者分别属于不同的调整领域：硬性机制对应的是行政活动中不可否定、不可触犯的刚性法则，这些法则不能通过软性规则进行化解，比如，在追究滥用职权、徇私枉法的行政人员的行政责任乃至于刑事责任之时，绝不能用软性控权的模式进行协商，最终“互利互惠”地“灵活解决”，在这个意义上说，硬性机制恰似一道行政主体绝不可逾越的外围电网，维护着行政行为最基本的底线；软性机制对应的则是行政活动中能够并且应当灵活处理的情景，它要求行政主体发挥主观能动性，积极为相对人权益着想，而这些领域是按照硬性机制的自身属性所无法干涉的，比如，执法人员在追查假冒商品的过程中如果消极执法，声称查找不到造假场所和造假人员，甚至干脆否认造假行为的存在，利害关系人乃至于硬性控权机制几乎没有任何办法。所有这些都意味着硬性控权管理机制和软性控权管理机制不是相互对立的关系，二者在控权领域上存在着差别，只有将硬性机制对应到强制性的行政关系中，将软性机制对应到灵活性的行政关系中，让二者相互结合、相互促进，才能达到最为理想的控权效果。

［1］罗豪才、宋功德.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践［J］.中国法学，2006，（2）.

［2］崔卓兰、刘福元.行政自制——探索行政法理论视野之拓展［J］.法制与社会发展，2008，（3）.

［3］姜明安.软法的兴起与软法之治［J］.中国法学，2006，（2）.

［4］崔卓兰、卢护锋.行政自制之途径探寻［J］.吉林大学社会科学学报，2008，（1）.

［5］张闯、刘福元.行政自制的三层结构——和谐社会的行政之维［J］.长白学刊，2009，（3）.

［6］崔卓兰、刘福元.论行政自由裁量权的内部控制［J］.中国法学，2009，（4）.

（责任编辑：徐 虹）

On the Controlling Mechanism of Soft Law and the Administrative Self－controls

Yang Ping

To hard law as represented by the external control of the rigid control of power management mechanisms，mainly through legal norms and external subject to the mandatory control of executive power；The soft law and the administration made the right to represent the soft control management system is an executive ethical and administrative body＇s initiative to be more flexible on the executive power and flexibility of control.Although soft law and the administration made to effectively make up for hard law and the lack of external control，but they each other and help each other in order to achieve the ideal effect controller.

soft law；hard law； administrative self－controls；external control；controlling mechanism

D922.1

A

1007－8207（2010）04－0070－03

2009－12－11

杨平 （1967—），女，吉林省吉林市人，北华大学政法学院副教授，吉林大学理论法学专业博士研究生，研究方向为宪法学与行政法学。