反思与重构：我国国有资产出资人制度之检视

□胡伟

（复旦大学，上海 200438）

反思与重构：我国国有资产出资人制度之检视

□胡伟

（复旦大学，上海 200438）

自我国国有资产出资人制度设立以来，在实践中，出资人缺位、错位、越位的现象层出不穷，当前，有必要对出资人制度进行全面的反思。笔者认为：我国国有资产的真正出资人 （终极所有者）应是全体国民；国有资产监督管理机构应是出资人的代表人而非出资人；出资人的职责仅指按照有关的法律法规行使股东权利；国有资产的三层次运营模式并不能解决国有资产监督管理机构兼具的 “老板加婆婆”的双重角色；未来我国可以遵循两条路径对国有资产出资人进行制度的重构。

终极所有者；出资人制度；制度重构

从党的十六大提出国有资产出资人，到《企业国有资产法》正式确定国有资产监督管理机构为出资人以来，在我国国有资产管理体制中，关于出资人制度的主体、功能、职责及运营模式的争论一直没有停止，出资人制度是否有其存在的必要，能否在实践中发挥《企业国有资产法》所意欲打造的“干净、纯粹”的出资人职责，确保国有资产的保值增值，尚有继续研究之必要。本文从应然与实证的视角对我国国有资产出资人制度进行反思，并在此基础上提出关于国有资产监管体系的制度性重构。本文所讨论的范围仅限于经营性国有资产，对于其它类型不作涉及。

一、国有资产终极所有者之界定

终极所有者是指对国有资产具有占有、使用、收益、处分权能的原始所有人。终极所有者的界定直接关系到出资人及其代表主体的确定，是探讨出资人制度的前提和基础。对我国国有资产终极所有者如何界定，学者们从不同的视角和立场进行了相应的解释，主要形成了以下几种观点：

⒈国家所有论。该观点认为，国家是国家所有权的唯一的 、统一的所有者，国家所有权属于国家，任何国家机关、企业事业单位，团体或者个人均不能成为国家所有权的主体。在我国，社会主义国家不仅是国家政权的承担者，而且是国有财产的所有者。［1］（p249）

⒉全民所有论。该观点认为，我国是社会主义国家，是生产资料的全民所有制，全民所有制决定了国家所有权的全民性。社会主义国家不是外在于社会全体成员的共同体，更不是凌驾于绝大多数共同体成员之上的异己力量，而是全体社会成员的联合产物。就全体社会成员自身的联合体国家所有权而言，国家所有就是全民所有。［2］（p21）

⒊政府所有论。该观点又可分为中央政府所有及中央与地方的二元所有。中央政府所有论认为，在计划经济体制下，国家财产所有权的主体实际上是中央政府。这样做的目的是给中央政府制定和贯彻经济发展计划寻找财产法上的根据，以便中央政府将行政权力和财产权利结合起来制定和贯彻其计划。［3］（p12）二元所有论认为，在我国应当规定中央政府和地方政府分级所有权，特别需要在物权法中改变原来的国家所有权规定，重新建立“公共法人所有权”或者“政府法人所有权”制度，明确中央政府所有权与地方政府所有权的区别。［4］

⒋对上述观点的评析。就国家所有论而言，该观点看到了我国社会主义社会的本质属性，全民所有即国家所有。但是，从应然的角度分析，国家所有论存在以下理论上的障碍。首先，国家是一个历史范畴，它是人类社会发展到一定阶段的产物，是随着私有制的出现而产生的，在国家产生之前，社会上的财产归属于哪一主体，虽然有待进一步的研究，但可以肯定的是，这一特定主体绝不是国家，因为此时国家尚未诞生。其次，按照马克思主义理论的论述，国家本质上是一个阶级对另一个阶级进行阶级统治的工具。国家作为一种社会现象，指的是生活在地球表面的确定部分，在法律上组织起来并具有自己政府的人的联合，国家一词是指持久地占有一处领土和人民，并且由共同的法律和习惯束缚在一起成为一个政治上的实体，通过组织起来的政府为媒介，行使统治领土范围内所有的任何事物，与地球上的其他社会团体宣战、缔结和加入国际组织的主权。［5］（p247－248）国家是一个抽象的概念，而在法律层面上，任何民事主体都必须具有一定的权利能力（独立人格），任何权利的享有者都是一个具体的主体，而由一抽象主体 （国家）来享有民法上之所有权或其他权利，实有悖法理。最后，从市民社会与政治国家的关系分析，市民社会是政治国家产生、存在的前提和基础。市民社会强调个体的“私”的领域，并排斥政治国家的干预；政治国家主要存在于“公”的领域，为市民社会“私”的领域之有效运行提供制度保障。作为社会财富之国家财产，是市民社会健康有序发展的物质基础，也是市民社会用以对抗政治国家干预的有力武器。因此，国家财产之终极所有者自应是市民社会中的市民而非国家。

就全民所有论而言，从表面上看较为符合我国的实际，我国宪法规定，国有经济即社会主义全民所有制经济是国民经济中的主导力量。《民法通则》第73条第1款规定：“国家财产属于全民所有”。《物权法》第45条规定：“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有。”《企业国有资产法》第3条规定：“国有资产属于国家所有即全民所有”。另外，因我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权利属于人民，人民是国家的主人，维护人民的利益是制定一切国家政策的出发点和落脚点，故人民理应是我国国有资产的终极所有者。笔者也基本赞同全民所有论，但是，从法律实证主义的角度分析，全民所有论尚存在一些理论上的瑕疵。其一，就人民（全民）所有而论，人民是与敌人相对应的概念，是公法上的称谓，而作为私法意义上的所有权主体若冠以公法上的概念，则有悖法律的逻辑思维。其二，全民所是指直接的社会所有，所有者虽为全体人民，但在法律上并不是一个所有者。正如捷克民法学家凯纳普指出：“全民所有权是一个经济意义上的所有概念，是在社会意义上所使用的概念，全体人民在法律上并不是一个所有者”。［6］（p454）全民是一个高度抽象性的主体，全民所有在法律上只能归入“共有”，而共有又分为“按份共有”和“共同共有”，因一国的国民人数每时每刻都在不断的变化之中，使得其数目具有不确定性，进而造成难以按份享有共有财产；又因“共同共有”虽然在共有期间不能分割共有财产，但在共有终结时，共同共有人可以请求分割共有财产，而这同样会因人数之不确定难以适用共同共有。［7］（p48）其三，从法律规范意义上分析，每一个法律规范都是权利义务的统一，每一项义务必须对应相应的权利，权利可以放弃，义务则必须履行。法律意义上的权利可分为第一性的权利（原权利）和第二性的权利（诉权或请求权），第一性权利以第二性权利为保障。如果没有诉权（请求权），作为第一性权利之原权利就不是严格意义上的法律权利。同理，以全民所有而论，一方面，法律赋予每一个个体（国民）都享有国有资产的所有权；另一方面，又规定任何人不能行使请求行使分割国有资产的权利。这就使得作为所有者之主体不能行使所有权的占有、使用、处分的权能，故这里所规定的全民所有权不是完整的所有权，甚至不是法律意义上的权利。

就政府所有论的主张而言，无论是从理论上还是从实证上分析，都值得商榷。政府是一行政机关，行使国家的行政管理权力。在代议制国家，公民选举自己的代表组成议会或国会，议会或国会经过选举组成政府，政府对议会或国会负责，并接受其监督。政府的权力来源于人们的赋权，政府应在授权的范围内行使社会公共管理的职权，保障公民的生命、财产、尊严等不受侵犯。因此，能够作为国家财产的终极所有者这一角色的，自然应是全体人民而非政府，政府充当的仅是终极所有者的代表人。这一定位在我国法律中也有明确的规定，《企业国有资产法》第3条规定：“国有资产属于国家所有即全民所有。国务院代表国家行使国有资产的所有权”。

二、出资人制度之检视

⒈出资人代表主体之反思。《企业国有资产法》第1条第1款规定：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责”。根据前述分析，我国国有资产的终极所有者应为全体人民，相应地，国有资产的出资人也应是全体人民。《企业国有资产法》颁布后，有相当多的学者认为国资委应是一个干净的出资人。这其实是把出资人与出资人代表混为一谈，实际上，出资人与出资人代表是有区别的，出资人主要是国家法律的规定，出资人代表则是通过授权行为而认定的。因此，无论是国务院或各级人民政府，还是国资监督管理机构都应是出资人代表，而非出资人。把国有资产监督管理机构定位于出资人也与我国 《企业国有资产监督管理暂行条例》和《企业国有资产法》等有关规定相背离。前者在其第12条规定：“国务院国有资产监督管理机构是代表国家履行出资人职责，负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。。”后者在其第11条也作了相同的规定。

此外，对政府与国有资产监督管理机构之间的法律关系如何定位也是一个值得反思的问题，按照通说，普遍认为二者之间是委托代理的关系，笔者则认为，这一规定主要是从经济学的角度进行的界定，若从法律的视角重新解读，二者应是代表关系而非委托代理关系。依据法理，代理是指代理人在法定或约定的权限内，以被代理人的名义为一定的法律行为，而法律行为的后果归属于被代理人的行为；代表是指代表人以被代表人的名义为被代表人进行一定的行为。两者的主要区别是在委托代理中，委托人和代理人是两个相对对独立的主体，代理人在委托人授权的范围内以自己的意思表示为一定的法律行为；而代表人则不是一个独立的主体，它往往是被代表人的一个组成部分或成员。反观我国政府与国有资产监督管理机构，按照《企业国有资产法》第11条规定：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本机构人民政府对国家出资企业履行出资人职责。”据此分析，国有资产监督管理机构作为国务院的直属特设机构，在性质上也应是政府部门，是政府机构的组成部分，而在委托代理中，代理人不可能是委托人的一部分，故政府与国有资产监督管理机构之间只能是代表关系。

⒉出资人代表职责之反思。按照党的十六大和《企业国有资产监督管理暂行条例》的规定，我国国有资产出资人代表的职能是管理企业的国有资产、管理出资人委派经营企业国有资产的人，管理国有企业的保值增值，即管资产、管人、管事相结合。此外，出资人代表还可以制定国有资产监管的规章、制度。值得肯定的是，国有资产监督管理机构的建立，改变了过去“九龙治水”的混乱局面，朝进一步完善国有资产经营管理体制迈出了重要的一步。但是，上述出资人代表职责的定位，使其一方面作为股东享有出资人职责的“老板”的权力，另一方面又具有制定国资规章制度、安排下岗职工等“婆婆”的权力，成为兼具老板加婆婆、裁判员加运动员的双重角色。在实践中，既履行出资人等“私”的职责，又行使管理社会公共事务等“公”的职责，成为一个公私兼具的市场主体，出资人代表职责的这一定位一直受到广泛的质疑。2009年颁行的 《企业国有资产法》在第12条第1、2款规定：“履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。履行出资人职责的机构依照法律、行政法规的规定，制定或参与制定国家出资企业的章程。”第14条规定：“履行出资人职责的机构应当依照法律、行政法规以及企业章程履行出资人职责，保障出资人权益，防止国有资产损失。履行出资人职责的机构应当维护企业作为市场主体依法享有的权利，除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动。”应该说，《企业国有资产法》对出资人代表职责的进一步明确的定位，为把国有资产监督管理机构打造成“干净、纯粹”出资人指明了方向。它不仅细化了出资人代表的职责，还规定了相应的法律责任，同时淡化了国有资产监督管理机构的社会公共管理职责。但是，笔者并不就此认同那种认为《企业国有资产法》已经明确界定了国有资产监督管理机构作为“干净、纯粹”出资人地位的观点。［8］我们认为，国有资产监督管理机构所具有的老板加婆婆的双重角色，有其深层次的体制、文化等方面的原因，单单依靠一部《企业国有资产法》就想从根本上解决国有企业改革中所有者缺位、政企不分、政资不分等顽疾，既不现实，也不可能。实际上《企业国有资产法》本身就是一个各种利益集团相互博弈、妥协的结果，这可以从国有资产立法所经历十几年的漫长历程中得到印证。国企及国资改革中出资人缺位是一个老大难的问题，从党的十六大提出“出资人”这一称谓开始，对出资人职责的定位一直在进行不断的探索，但到目前为止，尚未形成一个清晰、科学的认识。在经过多年摸索之后，现在似乎又回到了逻辑的起点，这固然与我国国体所带来的本质性的约束，即社会主义公有制这一不可动摇的社会制度直接决定着我们的选择空间有关，也与在长期计划经济体制下所形成的政府机关和官员家长制的惯性思维方式有密切的联系。从某种程度上讲，后者可能是当下中国亟待解决的问题。其实，国有资产监督管理机构的设置也仅仅意味着出资人机构的到位，并不表明出资人职责的到位，出资人职责的到位远比出资人机构的到位艰难得多，复杂得多。［9］这也是为什么在国有资产监督管理机构设立这么多年来，充当出资人代表的国资委发生错位、越位的现象层出不穷的原因。

⒊出资人制度下国有资产运营模式之反思。自2003年国资委成立以来，关于国有资产的运营应采取何种模式，理论界有不同的观点，主要有两层次运营模式说和三层次运营模式说。两层次运营模式要求，应由国有资产监管机构作为出资人直接持有国有出资企业中的国有资产，履行出资人的职责；三层次运营模式要求，由国有资产监管机构通过委托代理方式将国有产权委托给国有控股投资公司作为国有资产的出资人，再由国有投资控股公司按照市场化的投资原则，将国有资产投资于下属企业，形成国资委—国有控股投资公司—国有出资企业三层委托代理运营模式。目前，我国中央实行的是两层次运营模式，在地方有些实行的是三层次运营模式，有些是两层次运营模式。在我国理论界，学者们普遍赞同实行三层次运营模式，并认为三层次运营模式是未来我国国资运营的改革方向。正如上文论述，在当前广泛采用的两层运营模式下，因作为出资人之国资监管机构本身就是政府部门，难以有效协调市场背景下出资人所享有的“私”权利与政府背景下公共管理者所享有的“公”权力之冲突，必然会造成国有资产监管机构 “错位”、“越位”、“缺位”现象的发生。相反，在三层次运营模式下，国有资产监管机构通过委托代理将出资人职责委托授权给投资公司，再由投资公司按照市场的要求运营国有资产，可以很好地解决两层次运营模式下出资人职责模糊不清、所有者缺位等问题，并最终实现政企分离、政资分离。笔者认为，三层次运营模式虽然明确了国有资产运营的产权主体和责任主体，增加了更多的市场运营的环节和因素，但因在三层次运营模式自身所具有的诸多缺陷及大量配套改革措施不到位的情况下，仍然难以解决国资运营中所有者缺位的顽疾。首先，三层次运营模式增加了一层运营主体，大大拉长了委托代理的链条，造成过高的委托代理成本，加剧了信息的不对称性，使得委托人对代理人监管约束的难度加大。在实践中，基于所有权与经营权的过度分离，极易出现道德风险和代理人的机会主义行为。其次，在三层次运营模式下，企业仍难以摆脱政府的行政干预。由于国有资产监管机构作为事实上的政府机构，即使处于第二层的国有控股投资公司按照《公司法》、《证券法》的相关规定，代表国家行使作为出资人的股东权利，但是，因现阶段我国尚无成熟的经理人市场和完善的高级管理人员的经营激励机制，并且国资委牢牢地掌控着国有控股投资公司与国有出资企业的人事任免权，使得处于第二层的运营主体与处于第三层的经营主体缺乏真正的自主权，其董事会往往成为名存实亡的摆设，难以有效行使董事会所应具有的权利。最后，在三层次运营模式下，国有出资企业仍然难以享有充分的法人财产权。依据法理，作为市场主体之法人，必须具有独立的法人人格（民事权利能力），而独立的法人人格直接取决于该法人是否享有真实的财产权。后者是前者的独立的前提和基础，从某种意义上讲，对法人而言，无财产既无人格，无财产也就不能成为市场中商事交易的主体。出资人把自己的财产投入到所投资公司之后，即丧失了对所投资财产的所有权，作为回报，出资人获取了所投资公司的股权。与此相对应，公司则取得了所有出资人投入财产的所有权，在此基础上形成公司的法人财产权，公司对此财产享有占有、使用、处分及收益等权能。出资人只有在极其特殊的情况下，才能取回自己所投入的财产，通常他们只能行使对所投入公司的股东权利。对国有出资企业而言，既然国有资产投入到国有出资企业之中，就不再享有该国有资产之所有权，该国有资产成为国有出资企业财产权的组成部分，出资人行使的只能是按照《公司法》、《证券法》所享有的股东权利。目前，在三层次运营模式下，国资委基于自己绝对控股地位和对人事的控制权，往往行使了超出股东权范围之外的权力，造成事实上职权行使的越位和错位，往往以行政手段强迫国有出资企业承担其不该承担或不愿承担的社会责任，变相剥夺了国有出资企业作为独立自主、自负盈亏的市场主体地位。

三、总结与制度重构

基于我国国体及历史形成的原因，我国是世界上国有资产最多的国家，目前，我国正处于一个“新兴加转型”的历史阶段，能否在建立市场经济过程中，防止国有资产的流失，确保其保值增值，将直接关系到国家的稳定和改革开放的大局。因而，这既是一个经济问题，又是一个重大的政治问题。需要我们开动脑筋、解放思想、大胆假设、小心求证，对现有制度进行不断的反思与重构，进而探索出一套成熟完善、行之有效的国有资产监管运营模式。

根据上述对我国出资人制度的论述与评析，笔者认为，可遵循两条路径对现行出资人制度进行制度重构。第一条路径是依据我国《企业国有资产法》所规定的模式，在现有两层次运营方式下，对国资委职责进行重新定位，逐步剥离国资委的社会公共管理职能，使之成为一个“干净、纯粹”的出资人。国资委不再是一个政府直属特设机构，而是一个特殊的“非营利企业法人”。国资委在此基础上可以成立国有资产管理公司，由其主导运营非特大型国有出资企业，负责这些企业的兼并重组，并在条件成熟的情况下，真正实现国有资产在非垄断性领域的退出。此外，国家还要加大对高级管理人员经营激励制度的改革，发展职业性的经理人市场和资本市场等配套措施。只有在市场背景下实现经理人员的进退自如和资本市场的充分发育，才能真正解决现阶段国有资产监管体制下所有者缺位所导致的出了问题无人负责的问题。

第二条路径是变国有为民有，实现民有民享。对除少数属于公共物品或自然垄断产业以外的绝大部分国有出资企业，通过拍卖或股份化等形式变为民有，［10］真正实现国有资产从竞争性领域的完全退出和让利于民。从根本上解决出资人不到位的问题。在这种方式下，国资委将控制极其少数国有出资企业，由其直接履行出资人职责。当然，这条路径虽然能够从源头上解决国有资产监督管理中的出资人缺位问题，但会面临诸多体制与传统思维方式等因素的制约。这需要在市场化的改革中，以博大的胸襟、世界的视角稳步推进，切记一蹴而就。实际上，如果我们不去纠缠空洞的理论说教，而是实证地论证与分析，着眼于实现社会主义的实质平等、真正的共同富裕，那么第二条路径未尝不是一个值得尝试的模式。

作为世界上拥有最多国有资产的国家，在以市场化、自由化及全球化为导向的竞争格局中，面临着重大的机遇与挑战。国有资产如何在我国转型的历史过程中发挥其应有的作用，造福于国民；如何建立一套真正适应现代市场经济的出资人制度，防止国有资产的不断流失，实现其保值增值的目标，是当前我国亟待解决的新课题。30年的改革实践表明，只有不断地革故鼎新，敢于突破旧有的思维模式，在反思中吸取经验，在批判与重构中获得动力，才能从根本上解决国有资产出资人的缺位、错位、越位等问题。只有通过不断地放权、还权、赋权与国有出资企业，才能使之成为真正拥有完整法人财产权，能够独立经营、自负盈亏的市场主体，进而实现国有资产从竞争性领域的完全退出。

［1］佟柔.民法学［M］.法律出版社，1990.

［2］王利明.国家所有权研究［M］.中国人民大学出版社，1991.

［3］［5］孙宪忠.论物权法［M］.法律出版社，2001.

［4］燕春，史安娜.国有资产出资人制度批判与重构［J］.社会科学研究，2008，（2）.

［6］王利明.物权法论［M］.中国政法大学出版社，1998.

［7］徐晓松.国有企业治理的法律问题［M］.中国政法大学出版社，2006.

［8］李曙光.论企业国有资产法中的五人定位［J］.政治与法律，2009，（2）.

［9］周放生.出资人职责到位需要创新思维［J］.上海国资，2004，（12）.

［10］张凤林.寻求治理国资流失的根本途径［J］.经济学家，1999，（6）.

（责任编辑：张雅光）

Rethinking and Reconstruction：The Capital Providers Systems Of The State－Owned Assets In China

Hu Wei

Since the capital providers system of the state－owned assets has been established，At present，the problems of the omission and dislocation of the capital providers are very serious，So it is necessary for us to rethink the shareholders of state－owned assets.In my opinion，The ultimate shareholders of the state－owned assets in china are the entire Chinese population.The supervisory committee of the state－owned assets is representative of the shareholders.The only obligation of the capital providers is to perform the shareholders＇rights.In future，there are two ways for china to reconstruct the capital providers systems of the state－owned assets.

s：ultimate shareholders；the system of represent performing as investor；reconstruction of system

D922.291

A

1007－8207（2010）03－0072－04

2009－09－01

胡伟 （1981—），男，河南人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为民商法。

本文受上海市重点学科建设项目资助，项目编号：B102。