商标一夜“驰名”，谁之过

■ 糜晓燕

商标一夜“驰名”，谁之过

■ 糜晓燕

政府、商标权人、法院等多方有意、无意的助推，使得原本用于解决纠纷的驰名商标制度逐渐演变成了牟利的工具。驰名商标制度的异化，让人们不得不停下脚步来反思，是哪个环节出了错？

2010年1月6日，浙江省司法厅律管处确认，浙江两名知识产权律师涉嫌行贿被辽宁省鞍山市检察院带走接受调查。此事涉及的是辽宁法官受贿案。据报道，辽宁省多名法官因审理驰名商标假案被抓，案件涉及辽宁多个中级人民法院，另有数十名律师被调查。一条驰名商标黑色利益链由此被揭开：通过虚假诉讼，在企业、律师、法官的演绎下，一个毫无知名度的商标就可能被法院认定为“驰名商标”，从而获得社会信誉及高额政府奖励。

时隔半年，2010年7月末，记者连线浙江省高级人民法院的一位法官，了解案件发生半年后的情况。这位法官告诉记者，从年初浙江律师案发至今的6个多月里，浙江省高院受理的涉及认定驰名商标的案件数量大幅下降，认定的驰名商标个数为“零”。这与半年前的景象有着天壤之别。

在此之前，许多闻所未闻的商标一夜“驰名”，驰名商标几乎已达到泛滥成灾的地步。不少人士指出，一些特殊群体依附其上，将驰名商标认定当成了一场各取所需的商业游戏。

“驰名商标”遍地开花

2010年5月26日，浙江省工商行政管理局第一次对外发布了《浙江省商标品牌发展报告》，其中提到，浙江省累计获得驰名商标的总量已达313件，继续位居全国前列。然而，截至2005年底，浙江的驰名商标只有70件，其中通过司法认定的，只有9件。短短几年，驰名商标的数量就翻了几番。有趣的是，不少驰名商标，别说在中国驰名，连在当地也闻所未闻。不少报道指出，浙江是“驰名商标”泛滥最严重的省份。

事实上，这一现象早已引起浙江工商、司法等部门的高度重视。从2008年开始，浙江省工商局就取消了对司法认定驰名商标的授牌。同年12月，浙江省高院将“涉及驰名商标认定的案件”列为6类容易发生虚假诉讼的案件之一。然而，在这些举措下，驰名商标的案件仍然层出不穷。人们不禁要问：这背后，究竟隐藏着怎样的玄机？

有记者调查发现，通过判决认定浙江数百家“驰名商标”的法院，80%以上集中在经济相对落后或较为偏远的中西部，如湖南益阳、黑龙江鸡西、辽宁鞍山等中院。通过浙江本省法院系统做出的认定，反倒是凤毛麟角。

而这些司法认定判决书的内容大致为：某偏远地区的一位神秘人士，通常以个体户、农民或无业人士的面目出现，注册了以浙江等地企业为核心词的域名，如“www.史翠英.net”、“www.求质体育用品.com”等。浙江等地的公司则委托该偏远地区的一家律师事务所将该神秘人士起诉至该地区法院，法院经过一番调查，通常在神秘人士缺席的情况下下达判决书，认定神秘人士侵犯了该公司的商标权，并认定该商标为驰名商标。

“许多要求司法认定驰名商标的案件，从形式上看是符合立案条件的，但背后往往是企业和代理机构在串通造假。”从事知识产权法研究多年的清华大学法学院副教授陈建民在接受媒体采访时说，“这不仅认定了假的驰名商标，也可能滋生腐败。因为造假需要买通别人来认定。”

2009年11月，湖南省湘潭市雨湖区法院一审判决了法官覃峰、郭进辉、黄伟等人炮制驰名商标案。此案一出，各界哗然。而2010年初，浙江两名律师的涉案，则进一步给律师业敲响了警钟。

“一开始可能只是简单的商标侵权案件，作为当事人的企业也不是很清楚驰名商标的‘巨大能量’，”一位从事知识产权审判工作的法官告诉记者，“多数情况是，一些律师为了牟利，怂恿当事人提出要求法院认定驰名商标的诉讼请求。”

远离制度本意

据了解，我国自1985年3月成为《保护工业产权巴黎公约》成员后，正式开始了驰名商标的认定和保护工作。目前，我国认定驰名商标的方式可分为工商行政认定和司法认定两种。前者由国家工商总局商标局和商标评审委员会负责；后一种方式自2001年开始实行，由人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，对涉及的商标是否驰名依法作出认定。

然而，在2001年开始司法认定至今的短短数年间，对法院认定的质疑声越来越强烈。学术界、司法界越来越多的人士指出，驰名商标认定制度已经走进了异化的怪圈，其所含有的法律意义早已被人淡忘。

与人们通常所理解的不同，驰名商标并非荣誉称号。一般认为，商标的知名度到达一定程度后，其更容易受到侵害；当根据一般法律难以解决时，才需要对该商标是否属于驰名商标进行认定，从而使其得到更为宽广的保护。驰名商标司法认定的宗旨是，商标所有人的权益用一般商标权无法保护时，通过认定驰名商标进行扩大保护，但认定的效力只及于该案本身。因此，驰名商标的保护采用的是国际上通行的“被动保护”、“个案认定”的方式。

侵权案是认定驰名商标的“由头”，而一些企业要的就是这个。也因此，许多企业为了保证驰名商标认定的快速、可靠，往往制造虚假的商标侵权案件。有记者调查发现，律师找案源、制作假侵权网站和假的企业实力资料，法官造假案、造假判决书；律师与法官，每一个案子少则获利数万元，多则获利四五十万元。

在知识产权界颇有威望的学者黄晖认为：“驰名商标的本质意义在于最大限度地保护知名品牌不被侵害，是以一枚‘盾牌’的姿态呈现在法理上的。将‘盾’异化为‘剑’，作为排除异己、垄断市场的工具，明显违背了我国商标法中驰名商标‘被动保护’的原则。”

2009年全国人代会期间，来自浙江的全国人大代表赵林中呼吁：取消“驰名商标”的评选，因为其欺世盗名，“驰名商标原本拥有极高的权威性，但因为司法认定中存在的问题，许多闻所未闻的商标一夜‘驰名’”。他表示，驰名商标遍地开花的结果，既在市场上快速稀释着驰名商标的市场价值，又在市场上弱化着企业自身品牌的信任度。

在2010年全国人代会上，作为企业界的领军人物，宗庆后代表提交的议案也指出：“目前存在地方法院认定驰名商标过滥、地方政府过度追求驰名商标数量等不良现象。”

谁把驰名商标绣成美丽的桂冠？

不少人士指出，商标权人、政府等对驰名商标的认识脱离了制度设计的本意，导致制度被“异化”。

最高人民法院知识产权审判庭负责人说，“神化”和“异化”驰名商标的现象时有发生，“一些当事人试图通过司法认定驰名商标达到其不适当的商业目的，使驰名商标司法保护非正常承载了其他的意义”。如出于追求荣誉称号、广告效应等商业价值，将驰名商标作为金字招牌，超越权利保护的范围。“本来是为了解决争端而认定的驰名商标，就具有了超越个案的身份和地位，并由此而获得了市场上的优势地位。”学者李明德指出。

而除了市场上的竞争优势，更令商标权人动心的，或许还有各地政府出台的奖励政策。

目前，许多地方政府将驰名商标的数量视为政绩之一，纷纷帮助企业创立地方名牌以推动地方经济的发展，如给予具有驰名商标的企业各种政策优惠。在一些地方，企业的商标被认定为驰名商标，可获得政府给予的巨额奖金、荣誉牌匾等。2007年1月，沈阳市对新获得中国驰名商标的辽宁禾丰牧业股份有限公司奖励500万元，从而刷新了此前政府奖励名牌企业记录。

各界纷纷指出，驰名商标“暗战”已从市场竞争的语境中波及到地方政府间的比拼。如江苏省工商行政管理局负责人就《江苏省著名商标认定和保护办法》答记者问时表示：“我省驰名商标的现状，与其在全国所处的经济地位极不相称。这就需要在全省范围内培育一大批具有较强竞争能力的著名商标群体，并以此为基础推荐申报驰名商标。”2006年，浙江省出台《浙江省“十一五”商标发展规划》，要求力争到2010年全省的驰名商标总数达100件。2010年2月，福州市工商局定下“3年内实现一县一驰名商标”的目标……

有学者认为，对政府而言，“驰名商标的获取意味着能增加当地的知名度，改善投资环境，增多就业机会等”。

最高人民法院知识产权庭庭长蒋志培指出：“要加强对驰名商标制度的正确舆论引导，制止不正确的政绩观；简单的奖励、定指标很可能助长歪风，从而使驰名商标制度背离法律本意；应充分认识到运用知识产权鼓励创新、发展生产力的重要意义，促进驰名商标保护制度的健康发展。”

“亡羊补牢”尚需多方努力

2009年上半年，最高人民法院对在驰名商标司法认定中出现的一些新情况和新问题作出了反应：先是在1月发布《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》，将涉及驰名商标认定的民事纠纷案件交由省会城市、计划单列市以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。同年4月，又发布了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》。此举被认为是“扎紧”了司法认定驰名商标“口袋”。

值得关注的是，商标法的修改已经被列入国家的修法计划，驰名商标乱用有望得到遏制。从记者获得的2010年5月的商标法修改送审稿上看，其第六章“有关商标使用的管理”中，规定了“标注‘驰名商标’字样的”属于“注册商标一般违法行为”，可“由行为人所在地工商行政管理部门责令改正，并可处以罚款”。对此，曾参与商标法修改课题研究的上海大学知识产权学院院长陶鑫良教授表示，这一新增规定将对企业使用驰名商标产生重大影响，有利于驰名商标的规范使用。

然而，仅仅约束法院的行为并不能完全补上制度的漏洞。

陶鑫良认为，我国当前驰名商标保护的最根本问题，并不在于驰名商标司法认定的滥用或者行政认定的扭曲，而在于迅速纠正我国企业将驰名商标认定歪曲为对广告“强势资源”的疯狂追逐，在于尽快制止地方政府将驰名商标认定数量尊崇为政绩工程的病态追求。企业对驰名商标的疯狂追逐和地方政府为了政绩对驰名商标的病态追求，这两者叠加作用促成了“驰名商标不驰名，弄虚作假求认定，不实广告满天飞，政绩工程放卫星”的怪现象。这是驰名商标目前使用不规范的诱因和病根。

“如果不釜底抽薪，驰名商标的异化还将泛滥，这跟国际惯例不相符合，也违背商标法的本质。”陶鑫良希望这一问题能够引起多方的关注。