网络服务侵权判断与避风港规则理性回归的开端——简评“土豆网”两起侵权诉讼判决

文｜北京市金诚同达律师事务所高级合伙人 汪涌 北京市金诚同达律师事务所律师 史学清博士

近年来，随着数字网络技术应用的迅猛发展，权利人针对网络服务商的侵权指控也愈演愈烈。在最近几年的著作权侵权案件当中，大多数案件都是以网络服务商的败诉而告终。在网络服务商侵权判断以及免责规则的理解与适用方面，虽然已有较为明确的法律规定（如《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，《信息网络传播权保护条例》等），但理论与司法实践中却近乎一边倒地认为“避风港规则”就是侵权判断规则。

不过，这种情形从2009年开始有了转变，2009年3月北京市第二中级人民法院维持了北京市朝阳区人民法院关于北京慈文影视制作公司诉56网一案的判决结果，判定56网进入“避风港”免责。2010年3月，上海市浦东新区人民法院就针对上海全土豆网络科技有限公司（土豆网）的两起侵权指控做出判决，认定“土豆网”行为不构成侵权，对用户在其视频分享网站上传的侵权视频不承担侵权责任。

这几个案件的判决表明：法院对侵权判断规则的理解已开始逐步回归理性。

对侵权判断规则认知的理性回归

进入21世纪以来，伴随着著作权网络侵权案件的激增，我国网络侵权判断规则与网络服务商侵权赔偿免责规则等各项制度开始逐步完善，有关的司法解释与行政法规也先后由立法与司法机构颁布实施。但是，由于缺乏成熟的经验可资参考借鉴（特别是免责规则，世界范围内也是如此），我国司法实践中一直未能形成较为统一的认识。

同时，版权人，尤其是国外影视产业利益集团，不仅具备较强的游说能力，而且也有着极具“道德性”的说辞，所以在大多数涉及网络服务商（帮助、参与）“侵权”案件中，权利人的主张大都得到了法院的同情和支持。以致在司法实践中，侵权判断规则与避风港规则的区别被逐渐混淆，甚至将避风港规则当作侵权判断规则作为认定网络服务商共同侵权的依据。

然而，这种情况在前文所提案件中有了初步改观。在56网侵权案中，北京第二中级人民法院补充了一审判决的遗漏之处，首先认定“我乐公司未经权利人许可，在其经营的网站上提供《家》剧在线播放的行为侵犯了权利人依法享有的信息网络传播权”，进而依据《信息网络传播权保护条例》第22条的规定免除了56网的赔偿责任。

在阎某诉土豆公司侵权案一审判决中，法院则明确以《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》来判断土豆公司行为是否构成侵权，并间接援引《信息网络传播权保护条例》的有关规定作为“主观过错”的判断依据：一是通知删除规则，即土豆网是否收到“符合法律规定的权利通知而未移除侵权内容”；二是明知或应知规则，即土豆网是否“明知或应知用户上传的行为构成侵权”。

总之，在对以上这两个案件的审判中，法院均正确适用了共同侵权判断规则，反映了目前我国司法实践中对网络服务商侵权判断规则的理解与认识逐步回归理性。

关于避风港规则的理解与适用，理论上与司法实践中历来都有不同的甚至是相互矛盾的观点。实际上，网络服务商的避风港规则（即侵权赔偿免责规则）源自美国DMCA（美国前总统克林顿签署的数字千年版权法案），该规则与通知-删除规则共同构成了网络环境下权利人权利的便捷维护与网络服务商开展正常业务的游戏规则。

在国内近几年关于网络服务商（主要是网络搜索引擎服务）的侵权案件中，绝大多数法院均将《信息网络传播权保护条例》第23条作为侵权判断规则。最近几个案例的判决，表明了我国司法机关开始逐步回归对避风港规则的正确认识，如北京法院关于56网侵权案的判决，法院明确分析了我乐网提供视频分享服务的行为，并得出其可以“进港避风”的结论。客观上，这一判决也体现了法院对产业态度的微妙转变。

网络服务商义务逐步明确

网络服务商对网络用户上传的侵权内容所负有的某种义务在理论上与司法实践上的认识都比较混乱，比如被称之为审查义务、监控义务、监督义务、注意义务、合理注意义务等等。但是，美国DMCA与欧盟电子商务指令（第15条）未要求网络服务商对网络用户上传的内容进行监控或审查。目前法院已经逐步认识到这一问题的根源，并在有关判决中进行了澄清。比如，在前述土豆网侵权案中，法院认为“网站上的视频是海量的，不可能要求被告对用户上传的所有视频进行逐一审查”，“被告收到诉状后，即删除了权利人认为的侵权作品，已尽到了作为网络服务提供者的责任”。这一判决契合了通知—删除规则所蕴含的立法目的，即网络侵权信息的便捷化处理与互联网产业的正常发展。

需要指出的是，在我国，“明知或应知”并不是《民法通则》、《著作权法》中的用语，而是《信息网络传播权保护条例》中避风港规则的用语，是对网络服务商援引判断避风港的限制条件。严格地说，作为侵权判断规则中的注意义务并不等同于避风港规则的限制条件，否则，《信息网络传播权保护条例》规定的避风港规则就没有存在的意义与价值。因此，要真正完全回归网络服务商侵权判断规则与避风港规则的本源，理论界与司法实践中还需要再前进一步，方能彻底澄清对相关规则的正确理解与适用。

最近几起案件的判决对网络服务商（视频分享服务）的行为性质以及避风港规则重新进行了审视，均得出了网络服务产业期待已久的结论，为互联网产业的发展提供了新的契机。不过，如果将之视为互联网产业春天的来临，则还为时尚早。

不同产业之间利益的最终博弈结果——游戏规则的（法律制度）发展与完善，仍被激烈地讨论着。只有博弈多方在利益上能达成一个相对的平衡，才能使权利人的利益得到合理的保障，使互联网产业的良性健康发展不再受到著作权侵权的过多困扰。