我国贷代签发提单的行为及出口企业如何规避相关风险

曲建忠

在以海洋运输方式交付货物的出口贸易中,作为海洋运输单据的提单,对出口人有效控制货物、收取货款具有至关重要的地位。随着国际货运代理业的发展,国际货运代理(以下简称货代)签发的提单在我国日益盛行。由于货代林立且种类繁多,货代单证又缺乏统一规范化管理,出口企业信息缺乏,良莠难辨,由此而产生的提单诈骗、无单放货、责任归属不清等问题时有发生,严重影响了我国出口贸易的发展。目前,我国该领域的研究多集中于对货代提单的法律性质、物权凭证、货代提单与无船承运人提单的区别,以及货代提单个案研究等方面,研究的角度侧重于政府对货代的管理体制,但对出口企业的引导作用不够明显。鉴于此,本文结合中国与FIATA的最新合作,以及商务部《国际货物运输代理业管理规定实施细则》(修订草案)的动向,对我国现有货代签发提单的行为及其对出口企业形成的风险进行梳理,以便于出口企业全面认识并正确选择货代签发的提单,规避相应风险。

我国商务部2004年1月1日颁布的《国际货物运输代理业管理规定实施细则》第二条规定:“国际货物运输代理企业可以作为进出口货物收货人、发货人的代理人,也可以作为独立经营人,从事国际货运代理业务”。FIATA国际货运代理业示范法以及很多国家货运代理的标准交易条件中,也都将货运代理区分为代理人与本人。由于货代企业可以作为代理人和承运人两种身份出现,所以,目前我国货代向出口企业签发提单的行为概括起来可分为两种:一是以代理人身份签发提单,二是以独立经营人身份签发提单。

一、我国货代以代理人身份签发提单的行为分析

我国《国际货物运输代理业管理规定实施细则》第二条规定:“国际货运代理企业作为代理人从事国际货运代理业务,是指接受进出口货物收货人、发货人和其他委托方或其代理人的委托,以委托人名义或者以自己的名义办理有关业务,收取代理费、佣金或其他服务报酬的行为”。代理身份下,货代不能签发自己的提单,也不承担运输责任,其签发提单也只能是以承运人的代理的身份签发。货代以代理人的身份签发的提单主要有两种:

1.代船公司签发的提单

单纯的货代没有权利签发船公司的提单,只有船代才能凭船公司的授权签发船公司的提单。有些企业既是船代又是货代,如中国外轮代理公司,就可以作为代理人签发船公司的提单。这样的提单,使用的是船公司的格式提单,即提单正面上方标明的公司名称及公司标识是船公司;提单正面右下角的签署是货代,并在签署中申明其代理人的身份。例如,船公司是ABC运输公司,货代是XYZ公司,则使用ABC公司的格式提单,提单的上方显示ABC公司的名称和标识,提单右下角的签署为:

XYZCo.

As Agent For And On Behalf Of

ABCShipperCo. , As Carrier

讇讇祝╔YZ公司法人代表签字)

加盖公司专用章

这样的提单,属于船公司提单,而非货代提单,由船公司作为承运人对货物运输负责。这类提单看似责任清晰,但却潜藏着较大的风险。有些货代非法从事揽货运输业务,常通过“借单代签”来规避法律责任,一旦因运输事宜给托运人造成损失,他们便以自己不是承运人,只是代签提单为由推卸责任。而在处理这类纠纷的法律实践中,在承运人身份认定、适用法律、责任归属等方面都具有较大的不确定性,涉及到一系列的问题:货代所代理的船公司是否真实存在?货代与船公司之间是否有合法的代理关系?等等。而这些问题出口企业很难搞清楚。

2.代境外货代签发的提单

这种情况多发生于FOB出口业务中。由于FOB条件下由进口方指定承运人,安排运输事宜,所以,国外进口方往往指定境外货代安排运输,而境外货代又委托中国境内的货代安排货物运输,境内货代收到出口企业货物并装船以后,向出口企业签发境外货代的提单。该类提单使用的是境外货代的格式提单,提单的签署是境内货代,并表明系代理境外货代,签署形式与上一种提单类似。

这类提单对出口企业风险较大,一是有些被代理的国外货代的提单未在我国主管部门登记,为日后货方的索赔埋下隐患;二是FOB条件出口,由进口方指定的国外货代,容易向进口方无单放货或与进口方勾结骗货。

总之,我国货代以代理身份签发的提单,环节多,当事人复杂,哪一个环节出了问题都有可能给出口企业带来麻烦和损失。

二、我国货代以独立经营人身份签发提单的行为分析

我国《国际货物运输代理业管理规定实施细则》第二条规定:“国际货运代理企业作为独立经营人从事国际货运代理业务,是指接受进出口货物收货人、发货人和其他委托方或其代理人的委托,承办货物运输,签发运输单证、履行运输合同,收取运费以及服务报酬的行为”。独立经营人身份的货代可以签发自己的提单,并作为承运人承担运输责任。我国货代以独立经营人身份签发的提单主要有三种:

1.普通货代提单

本文所谓的普通货代,是指未取得无船承运人资格,也未取得FIATA单证签发权的货代。根据《国际货物运输代理业管理规定实施细则》第36条规定:“国际货运代理企业作为独立经营人,从事本细则第三十二条中有关业务,应当向货主签发运输单证。与货主发生业务纠纷,应当以所签运输单证作为解决争议的依据;与实际承运人发生业务纠纷,应当以其与实际承运人所签运输合同作为解决争议的依据”。第37条规定:“ 国际货运代理企业使用的国际货运代理提单实行登记编号制度”。“国际货运代理提单的转让依照下列规定执行:记名提单:不得转让;指示提单:经过记名背书或者空白背书转让;不记名提单:无需背书,即可转让”。“国际货运代理提单实行责任保险制度,须到经中国人民银行批准开业的保险公司投保责任保险”。

根据上述规定,普通货代只要按照规定实行了提单登记,并办理了提单责任保险,其签发的提单就是有效提单。

通常情况下,该类提单的托运人为货主(出口企业),收货人根据信用证或合同要求做成记名提单(进口方)或指示提单(To Order或To Order of …)。该类提单使用的是货代企业的格式提单,签署也是货代并以承运人身份出现。例如:货代是ABC公司,使用的是ABC公司的格式提单,提单上方标明ABC公司的名称和公司标识,提单右下角的签署为:

ABCCo.

As Carrier

讇讇祝ˋBC公司的法人代表签字)

加盖公司专用章

2.无船承运业务经营者提单

无船承运业务经营者是指以承运人身份接受托运人的货载,签发自己的提单或者其他运输单证,向托运人收取运费,通过国际船舶运输经营者完成国际海上货物运输,承担承运人责任的国际海上运输经营者。根据交通部2002年2月颁布实施的《中华人民共和国国际海运条例》和2003年3月1日实施的《中华人民共和国国际海运条例实施细则》规定,经营无船承运业务,应当向国务院交通主管部门办理提单登记,并交纳80万元人民币保证金,每设立一个分支机构,增加保证金20万元人民币。

无船承运业务经营者提单从形式上与普通货代提单没有什么本质区别,只是无船承运经营者与普通货代在资质上不同,二者并存的局面是由于我国对国际货运代理多头管理的结果,货代由商务部管理,无船承运业务经营者由交通部管理。但就我国目前总体情况而言,由于无船承运业务经营者的门槛较高(要交80万元保证金),取得无船承运业务经营者资质的企业大都具备一定的规模与实力,交通部也定期公布无船承运业务经营者名单,供进出口企业查询。截止2010年4月2日,我国无船承运业务经营者达到3527家。目前在我国,货代提单主要是无船承运业务经营者提单。

3.FIATA提单(FBL)和运单(FWB)

国际货运代理协会联合会(International Federation of Freight Forwarders Associations,FIATA )是世界运输领域最大的非政府和非营利性组织,具有广泛的国际影响。截止2010年4月,该组织拥有99个国家级会员,中国于2001年加入,中国台湾省和香港特区也都属于区域性国家级会员,目前我国大陆有66个个体会员,香港特区有117个,台湾有35个。

为了统一和规范国际货运代理单证的签发和流转,FIATA制订了八套标准格式的货代单证,由于这些单证符合国际惯例和国际商会《跟单信用证统一惯例》要求,管理规范,信誉可靠,目前已在世界上广泛使用。中国国际货运代理协会于2007年10月获得FIATA授权,受理并核准会员单位FIATA运输单证的签发申请。中国本次申请单证为FIATA-FBL(FIATA多式联运提单)、FIATA-FWB(FIATA运单)、FIATA-FCR(FIATA收货凭证)。

其中,FIATA-FCR属于货代单据而不属于运输单据,FIATA-FBL和FIATA-FWB属于运输单据。签发FBL和 FWB的货代,以承运人的身份对货物运输负责,FBL与提单一样具有货物收据、运输契约证明和物权证书效用,可流通转让,而FWB不具有物权证书效用,不能流通转让。

FIATA对其所制订的单证拥有版权和管理权,单证的印制和分发由FIATA在各国的国家级会员根据FIATA的要求实行规范管理。中国的货运代理人如要使用FIATA单证,必须加入中国国际货运代理协会,注册资本500万元人民币(含)以上,与中国国际货运代理协会签订单证许可协议,在协议有效期内,连续投保国际货运代理提单责任险,并严格执行中国国际货运代理协会制定的《FIATA单证申请、使用、管理办法》。获得单证签发权的货代企业,其签发的单证上标注有国际货运代理协会联合会(FIATA)、国际商会(ICC)、中国国际货运代理协会(CIFA)标识。这类提单对出口企业较有保障。

以上三种提单都是货代以独立经营人身份签发的提单,我们统称为货代提单(House B/L),常用于集装箱拼箱运输和多式联运出口业务中。以集装箱拼箱运输为例,由货代将众多货主的货物拼成整箱,然后向船公司订舱托运,船公司将承运货物装船后,向货代签发船公司为承运人的海运提单,又称主单,其托运人为货代,收货人为货代在目的港的分公司或代理。货代再向各货主签发货代提单,又称分单,其托运人为货主,收货人按客户要求做成记名提单(进口方)或指示提单(To Order或To Order of …)。货代将船公司签发的提单寄给目的港的分公司或代理,货到目的港后,目的港的分公司或代理凭船东提单提出货物,进口方再凭货代提单向货代的分公司或代理提货。进口方在凭货代提单提货时往往要交一笔费用,即换单费。

实际应用中,货代提单给出口企业带来的不便主要体现在以下几个方面:

(1)提单的效力问题。有些货代签发的提单未在我国主管部门登记备案,或者未办理提单责任险,提单无效。这样的提单为出口企业索赔带来隐患。

(2)提单的管理问题。一般而言, FIATA提单的管理规范严格,信誉度较高。大多数无船承运人提单也具有相对较好的信誉,但是少数无船承运人和普通货代的提单管理不严,为了承揽货物和赚取签单费,向一些非法货代或者小货代出借空白提单,甚至授权他人代为处理实际承运人签发的海运提单,造成出口企业难以控制货物。

(3)对货物的控制问题。虽然货代作为货代提单的签发者,以承运人的身份对出口企业负责,但货代毕竟不是实际承运人,不能实际控制货物,一旦出口企业要对货物主张权利,则需要通过货代向实际承运人转达,如果货代责任心不强,则会造成扯皮推诿现象。

(4)换单费用问题。采用货代提单,目的港的收货人必须换单才能提货,换单需交付换单费,所以进口方有时候不愿意接受货代提单。

三、出口企业规避相关风险的措施

虽然货代签发的提单给出口企业带来了诸多的不便和风险,但是随着物流业的发展,国际货运代理的地位日益重要,其签发的提单也会越来越多,尤其是在集装箱拼箱运输以及国际多式联运方式下,必然存在货代提单。所以出口企业要正确识别和选择货单签发的提单,合理规避货代签发提单带来的风险。

1.正确识别提单种类

出口企业在拿到提单以后,首先要看提单是货代签发的提单还是船公司签发的提单,鉴别方法一是看提单正面上方提单制作公司的名称及标识,二是看提单右下角的签署人及身份,三是提单背面的承运人识别条款。如果是货代签发的提单要识别货代的身份,是代理人身份还是独立经营人身份,如果是代理人身份,应要求货代提供被代理人的资料以及授权其签发提单的代理协议等,以明确承运人的身份。尽量不要接受国内货代代理国外货代签发的提单,环节过于复杂,风险较大。

2.正确选择货代

目前,我国国际货运代理行业管理尚不够规范,货代稂莠不齐,甚至存在大量的未依法注册的非法货代,其中包括某些境外货代在华的代表处。这些非法货代通过挂靠有资格的货代公司揽货并借用其提单签发,信用风险很大,一旦出了问题,这些非法货代不是拖延推诿就是一走了之。所以,出口企业要尽量选择正规的、信誉好的货代公司,如取得FIATA签单资格的货代和取得无船承运人资格的货代等。

3.尽量争取按CIF或CFR条件出口

按CIF或CFR条件出口,由出口方安排运输事宜,出口企业较为主动,可以合理选择货运代理。如果按FOB条件出口,则由进口方安排运输事宜,指定货运代理,有些境外货代在中国无办事处,或者虽有办事处,但无经营货运、报关的能力及资格,就会再委托我国国内的货代办理,既增加了环节,降低了效率,提高了费用,又加大了风险。如果进口方与指定货代勾结起来骗货或无单放货,则出口企业就会钱货两空。我国商务部曾针对FOB出口中进口方勾结其指定货代无单放货问题向出口企业发出通知,通知指出:(1)尽量采取 CIF 或CFR条件出口,避免外商指定境外货代安排运输;(2)如外商坚持 FOB 条款并指定船公司和货代安排运输,可接受指定的船公司,但对货运代理的资格应进行审查,只接受经政府批准的货代;(3)如外商仍坚持指定境外货代,出口商应指定境外货代的提单必须委托经外经贸部批准的货运代理企业签发,并掌握货物的控制权,同时由代理签发提单的货代企业出具保函,承诺货到目的港后须凭信用证项下银行流转的正本提单放货,否则要承担无单放货的赔偿责任;(4)外贸公司不要轻易接受货代提单,尤其是外商指定的境外货代提单。

4.尽量以出口方作为提单的托运人

CIF或CFR条件下,出口方安排运输事宜,船方或者货代签发给出口方的提单,其托运人一般都是出口企业。而FOB条件下,由进口方安排运输事宜,所以有些进口方就要求承运人向其签发提单,提单的托运人也是进口方。出口企业对此应坚决拒绝,一定要求承运人向出口企业签发提单,托运人也是出口企业,否则,出口企业很难控制货物。

5.尽量使用指示性抬头的提单

在通过货代安排出口货物运输的情况下,出口企业对货物的控制权较弱,所以要想尽办法去控制货物。货物到达目的港后,如果进口方恶意拒绝提货付款,则卖方必须快速提取货物,或转卖或运回,以减少损失。如果采用记名抬头的提单,收货人是进口方,进口方拒绝提货卖方就难以处理货物。如果采用指示性抬头的提单,尤其是空白抬头(即收货人一栏为To Order)空白背书的指示提单,出口企业可较为容易地处理货物。▲

参考文献:

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① 数据来源:http://www.fiata.org/,时间截止为2010年4月15日。