合同条件设定下承包人索赔根源探索

许永进 李 涛 高启龙

本文所说的《合同条件》是指GF-2000-0208水利水电土建工程施工合同条件,它的基本构架分两部分:“第一部分 通用合同条款”和“第二部分 专用合同条款”,该构架的使用有其一定的设定和理念,根据其设定和理念深度探索承包人索赔根源,一方面提高对索赔的认识,另一方面对合理处理索赔提供参考。

1 《合同条件》的部分设定和理念

1.1 力求公正公平

在水利部、国家电力公司、国家工商行政管理局关于印发《水利水电工程施工合同和招标文件示范文本 水建管(2000)62号》的通知中有如此规定:各水利水电工程的发包人在编制招标文件和施工合同文件时,应按:1)“通用合同条款”应全文引用,不得删改。2)“专用合同条款”则应按其条款编号和内容,根据工程实际情况进行修改和补充。3)除《合同条件》的“专用合同条款”中所列编号的条款外,“通用合同条款”其他条款的内容不得更动。若确因工程的特殊条件需要变更“通用合同条款”的内容时,应按工程建设项目管理的隶属关系报送水利部、国家电力公司及国家工商行政管理局的业务主管部门批准。其他文件可根据建设项目的实际情况参照使用,但不得违反《合同条件》中所确立的或隐含的公正、公平原则。若编制的上述文件内容与《合同条件》的规定不一致时,应以《合同条件》为准。

1.2 《合同条件》的管理模式:“发包人—承包人—监理人”三元结构

发包人只有在委托监理人管理的条件下才能使用《合同条件》,这是有法律依据的,依据在哪里,在法律、行政法规和规章里。

《合同条件》给出的管理模式是一个发包人、承包人和监理人参与的三元结构模式,这一管理模式是法律规定的现行制度,他们存在合同关系或间接合同关系。

1.3 《合同条件》要求密切配合和协作

兴建工程不是一个人的事,提倡密切配合和协作是好理解的;尤其是大型工程,发包人通过合同把多个承包人吸引到工程项目上来,会有多个承包人同时工作,不管合同当时签订的如何好,实施时,没有估计到的情况发生了,这时“密切配合和协作”就有更现实意义了。

1.4 《合同条件》设定投标商的投标报价不包括发包人承担的风险

在履约过程中,发包人的风险一旦发生,将成为承包人的索赔依据。监理人则根据承包人的“有效”工作,从发包人那里获相应补偿(费用和工期)这是公平的。如果工程师对补偿的测算是合理的,业主和承包商都有良好的商业道德,则索赔可以大为减少。

2 索赔根源探索

2.1 根源1——发包人承担的风险责任

《合同条件》的设定在投标报价或者说合同价中不包括由发包人承担的风险,而是主张在施工过程中确实发生了此类事件,由监理工程师根据承包人的有效工作进行估价,从发包人那里获得赔偿。这样做,发包人才能够得到真正的具有竞争性的报价,利在发包人(防止某些投标人的冒险和投机);同时发包人承担的风险责任也给出了承包商由此而产生索赔的依据。发包人的风险责任包括:1)“设计不当”风险责任。2)施工条件变化。土建工程施工与地质条件密切相关,如地下水、断层、溶洞、地下文物遗址等。这些施工条件的变化即使是有经验的承包人也无法事前预料的,是承包人的风险。3)合同缺陷。《合同条件》规定:“当合同文件出现含糊不清或不一致时,由监理人作出解释。”有时,监理人解释是有经验的承包人也无法事前预料的,是发包人的风险。4)国家法令变化(包括继后立法)。如提出进口限制、外汇管制、税率提高等等,都可能引起施工费用增加,是风险。5)对于《合同条件》中的(三元以外)第三方,应作为发包人风险存在于合同的。6)发包人不承担“发包人的风险”,逃避风险责任等等。

2.2 根源2——履行义务时违约

《合同条件》给出的是三元管理结构,发包人在承包人和监理人之间进行了“约定”,发包人对监理人进行了委托和授权。所以,除索赔提出承包人外,“履行义务时违约”就指发包人和监理人。

根据《合同法》:

“第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

“第一百一十二条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”

“第一百二十二条 因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。

在多标的情况下,如果承包人都按合同约定履行自己的义务,当某承包人影响到另一承包人时,并且使另一承包人遭受损失,当然也可以提出索赔,可以以风险(一个有经验的承包人也无法估计到的情况)作为索赔的合同依据。注意以下事实均属于违约:1)工程变更行为引起。承包人不接受监理人的单价、总价或工期而提出索赔。2)工期延误。施工过程中,由于发包人的原因造成工期延误会产生索赔。当承包人不承认属于承包人的工期延误时索赔就产生了,因为如抢不回延误的工期,则应支付逾期完工违约金。3)业主违约。指业主未按规定为承包商施工提供条件,未按规定时限向承包商支付工程款,工程师未按规定时间提供施工图纸、指令或批复,或者由于业主坚持指定的分包商等。4)监理人违约。如迟到的指令,等等。

2.3 根源3——人性

1998年10月22日下午,世界银行合同专家M r.Copplestone在太原就进度控制、延误及其费用、潜在索赔等问题发表了讲演。这个讲演是针对万家寨引黄工程的,听众是业主和工程师。他说:“大型工程的建成从始到终是一个非常复杂的过程。参加建设的不同组织和单位,为了完成工程,彼此要进行一段时间的合作。然而,工程的进展和建设要不断变化,进度、工作、人员和预算变化都会影响建设者和单位之间的关系。产生的问题须尽快分析,如果问题得不到快速公正的解决,就会转变为争端。争端很快会转变为索赔,进而形成了敌对关系。此后,人们便对案例准备和反索赔远比对完成工程有兴趣。结果工程进度拖后,预算超支。索赔的基本原因并不是工程范围方面的形象变化,而是:不能以诚相见,平等对待;缺乏商业道德;自私;对工作(包括合同要求的)不负责任;缺乏信任;缺乏协力工作。简单地解释,索赔的基本原因是各方之间变坏的工作关系。”

这个讲演是有针对性的,试图说明人们不愿挑明的根源,那就是人性方面的问题,Mr.Copplestone提醒山西引黄工程的业主、工程师是有道理的:除承包人的努力外,要使工程能圆满地完工需要开明的业主(承担约定的责任、履行合同规定的义务)以及(有经验的)公正的工程师(不带偏见地使用合同)。那么,承包人又会怎么样。

承包人也有自己的苦衷,招标文件是发包人写的,未必公平(尽管有范本,没有范本就更不得了;范本有时也不规范),把本不该由承包人承担的风险发包人转嫁给承包人(风险分担不均),承包人为了生存不得不响应;同时在激烈的竞争中承包人为了中标又不得不低报价。中标的承包人只有通过施工索赔来适度地减少风险,弥补各种风险引起的损失。人们说“工程承包业受买方市场制约”就是这个意思。

然而,《合同条件》赋予承包商索赔的权利,有的承包人就会毫不手软地启动索赔程序要求补偿,只要“认为自己蒙受损失的时候”,表现为“贪婪”。

3 结语

在当今竞争十分激烈的建筑市场上,承包商要想以高价中标几乎是不可能的事,“低中标,高索赔”是许多国际承包商总结的经验,许多国际工程项目通过成功的索赔能使工程收入达到工程造价的10%～20%,甚至更多。对承包人索赔根源的探索,有利于承包人加强索赔认识,提高索赔管理,进而提高项目的效益,同时探索索赔根源也为合理处理索赔提供参考,促进建设工程和谐发展。

[1]成 虎.建设工程合同管理与索赔[J].东南大学土木工程学院,1999(9):27-29.

[3]水利部,国家电力公司,国家工商行政管理局.水利水电土建工程施工合同和招标文件示范文本[M].北京:中国水利水电出版社,中国电力出版社,2000.