合理进行索赔降低施工风险

2010-08-15李月玲

山西建筑 2010年14期

李月玲

随着建筑市场的日益繁荣,建筑行业已完全进入社会竞争状态。为适应当前的严峻形势,建筑施工企业在精心组织施工、竭力履行施工合同的同时,如何避免额外费用的增加,创造效益的最大化,工程施工合理索赔是保护企业合法权益的有效手段,同时也是培育当前建筑市场良性有序发展的一项重要工作。这项工作的健康开展,对加强企业内部管理,提高企业素质,学习掌握国际惯例,发展对外工程承包,建立建筑市场新秩序,都具有非常重要的意义和作用。

1 索赔的形成

1.1 正常因素

1)执行建设工程合同的内容和条件发生变化,导致建筑施工企业要以更高的成本来完成工作,这种损失要靠索赔来补偿。2)建设工程实施中常出现自然原因或社会原因造成的意志以外的情况,也就是意外风险。减轻意外风险的措施:a.靠保险;b.靠索赔。3)索赔是合同赋予承包商的一项不受干扰的权利。

1.2 非正常因素

当前因激烈竞争形成了建设单位的强势地位,其权利充分体现在以下四个方面:1)权利面面俱到,所有承包方的行为受建设单位管辖;2)没有制约力量,即建设单位权利的存在,不需要承包商或第三方认定;3)争议发生时,界定事情的标准往往由建设单位自定;4)对承包商掌握充分的处罚权。而作为承包商的建筑施工企业权利是否成立,都必须经过建设单位认定,扩大了其经营风险。这种情况下形成的建设工程施工合同中发包方的权利尽可能约定的具体、充分,而责任的约定是形式上的或模棱两可的,这样必然导致承包方的权利在事实认定上常常显得很困难。而在合同签订之后,发、承包双方为维护自身的经济利益,在寻找双方利益平衡点的措施是持续不间断的,也就使得工程施工索赔在施工合同履行过程中必然存在。

2 索赔的进行

2.1 索赔资料的准备工作和收集内容

2.1.1 索赔资料的准备工作

1)跟踪和调查事件经过,掌握事件产生的详细经过和前因后果。2)分析事件产生原因,划清各方责任,确定责任由谁承担,并分析这些事件是否违反了合同约定,是否在合同的赔偿或补偿范围内。3)损失或损害调查或计算,通过对比实际和计划的施工进度和工程成本,分析经济损失和权利损害的范围与大小,并由此计算出工期索赔和费用索赔值。4)从事件产生、持续直至结束的全过程,都必须保留完整的当时记录。

2.1.2 索赔资料的收集内容

1)发包方指令书、确认书。2)承包方的要求、请求、联系单。3)发包方提供的水文地质、地下管网资料,施工所需的证件、批件、坐标控制点等。4)承包方的年、季、月施工计划、施工方案、施工组织设计(经监理工程师或建设单位工程代表批准、认可)等。5)经签署合格的验收记录资料。6)承包方要求预付申请,工程量核实确认单。7)发包方在承包方的材料供应清单,合格证书上签署的“同意”意见。8)事件发生过程的影音、影像资料。9)工程结算书、保修单等。10)相关监理资料。

2.2 索赔技巧

2.2.1 合理性

1)承包方应严格履行合同中规定的各项义务,防止自己违约,通过加强合同管理,形成合理的索赔依据。2)对于出现索赔的事件不要用放任的态度使费用不合理地扩大,积极进行或配合进行各意外事件的处理。3)对于出现的索赔内容合理计价,做到有据可查。

2.2.2 及时性

1)对于形成的索赔事件,承包方应在最短的时间内形成有效书面资料报至发包方。2)发包方对于承包方提出的索赔常常不会及时认可,出现僵持情况时,承包方的跟踪签认更需及时进行。

2.2.3 全面性

1)书面索赔资料必须详尽、全面,不能单单追求目标额而忽略过程资料的全面性。2)索赔资料在形成后签认前,必须附有全面详尽的佐证,用客观因素表达更具说服力,如附有影像资料、规范条文、定额补充、政府文件等。

2.2.4 协调性

1)承包方内部协调:索赔文件的形成不是固定于某一工作岗位的职责,承包方在制作索赔文件时要结合行政、技术、商务、经济等不同岗位工作,多角度考虑,协调一致,形成高质量的索赔文件。2)发包方与承包方的协调:施工索赔多数情况下会引起双方意见分歧,这是甲乙双方不同立场产生的正常现象。介于承包方处于相对劣势的客观情况,如何达到预期目的,沟通、协调的方式尤为重要。一份由多项内容组成的索赔文件,可结合签认人的态度对各项计价适当调整,在总体索赔额度不变的情况下突显难点,即使处于发包方的立场也能够正常接受。3)承包方与第三方的协调:索赔过程往往不会一帆风顺,这也是签认方心理戒备的一种正常情况。即使是公平合理的索赔,由于发包方从心理上抵触,可能长时间不予签认。对于不同内容的索赔,承包方可预先进行分析,估计签认概率,如预计效果不理想,可以考虑借助第三方的力量,即协调设计单位、监理单位,甚至定额制定部门、行政监督部门等关系,使其从公平合理的角度出具相关资料,承包方合理利用该资料进行索赔。

2.2.5 时机性

1)签认人在不同场合、不同心情下对索赔的签认效果不同。2)延续发生的索赔事件只要能够形成索赔资料就应分阶段整理、签认,一方面便于整体考核,另一方面避免人走茶凉,同时事件在发生过程中对发包方往往有一定压力,及时签认在很大程度上降低了承包方的风险。

2.2.6 权威性

1)索赔资料在报送至发包方前应认真校核,报送后切忌随意更改。2)不要轻易把索赔作为让步条件。实践中由于承包方领导决策在索赔中让步,使得经办人的权威性降低,导致一系列的索赔无法进展。

2.2.7 诚实性

1)承包方在索赔事件发生并已经履行施工后进行索赔签认时,索赔内容的编制要符合实际,最起码是有据可查,如索赔在签认人签署后发现被恶意欺骗,对于以后索赔的顺利办理其影响程度可想而知。2)在预先确定索赔额度而后承包方进行施工时,即使预先确定的索赔额度偏少也要严格按照预定方案执行,因为索赔文件的形成是双方意愿一致的体现,诚实信用在索赔工作中往往是一件利器。

2.2.8 时效性

1)索赔文件的送达应办理签收手续,可用文件发放记录的形式予以确认。2)如不论何种原因,发包方对索赔文件一直拖而不决,承包方可用报告或申请的方式形成过程记录,视情况为仲裁或起诉做好准备。

2.3 应对反索赔

1)承包方应积极履行合同约定内容,用自律的方式减少反索赔的可能性。2)做好和发包方的沟通工作,准确分析出可能发生的反索赔因素。3)反击或反驳对方的索赔要求:a.抓住对方的失误,直接向对方提出索赔,以对抗或平衡对方的索赔要求,达到最终解决索赔时互作让步或互不支付的目的。b.针对对方的索赔报告,进行仔细、认真研究和分析,找出理由和证据,证明对方索赔要求或索赔报告不符合实际情况和合同规定,没有合同依据或事实证据,索赔值计算不合理或不准确等问题,反击对方不合理的索赔要求或索赔要求中的不合理部分,推卸或减轻自己的赔偿责任,使自己不受或少受损失。