现代冲突法变革与反致制度的立法选择

凡启兵

（1.长江大学经济学院 湖北荆州 434025；2.中南财经政法大学法学院 湖北武汉 430073）

现代冲突法变革与反致制度的立法选择

凡启兵1，2

（1.长江大学经济学院 湖北荆州 434025；2.中南财经政法大学法学院 湖北武汉 430073）

现代冲突法理论和实践的发展，一方面以其经验主义方法论为反致制度的发展提供了丰富的必要性、合理性和可行性说明及积极影响；另一方面，其各种灵活的新机制的产生和普及又大大挤占了反致的生存空间，带来了消极影响。但是，反致制度之所以能保持其生命力，自有其存在的基础和合理的内核。我国立法也应规定反致制度，以便顺利解决国际及区际法律冲突，更好地维护涉外民事法律关系当事人的合法权益。

反致；现代冲突法；立法选择

反致，是冲突法领域中争论最为广泛和激烈的一个基本问题。从1878年福尔果案始至今，对于反致制度，赞成者与反对者各持其说，论战不已。在冲突法运用反致与否以及适用程度的实践中，国际、国内立法及司法实践上也存在着较大差异。20世纪中叶，美国冲突法革命震撼了传统国际私法的根基，各种现代冲突法学说竞相登场，演绎了一场世界范围内的重大变革。

一、现代冲突法变革对反致制度的积极影响

（一）经验主义方法论。现代冲突法发展的一个重要法哲学基础是重视法律为现代服务的经验主义方法论，学者们纷纷把视线从冲突法体系的逻辑纯粹性转向其为现实服务的功能目的，这种方法论对反致制度的发展有着重要积极影响。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”这个公理同样适用于冲突法领域及反致问题。随着概念主义——这一被讽刺为“做抽象概念游戏、迷信逻辑而忘了法律对现实的任务”的方法论——为实现经验主义所代替，“教条论”也为“功能论”所取代。“功能论”从经验主义出发，以冲突法体系的功能目的性为主要基础的论据。在经验主义方法论的视角下，没有任何先验或预定的原则，法律的任务是服务于不断变化发展的现实。在经验论的指导下，反致学说跳出了逻辑论战的混乱处境，反致制度在具体案件中所发挥的各种调节功能得到了公开和充分的合理性、必要性说明。一方面，它对“反致可实现判决一致性”这一传统的支持论据，在继承的同时又给予了实证评价和限制；另一方面，它对在司法实践中一直在默默运行的反致其他功能（适用法院地法，适用“较好法”）的重要性和合理性给予了支持和宣传，改变了理论与实际脱节的状况。同时，“功能论”的胜利反过来又为“教条论”的修正提供了实证基础，并被从属性的技术论支持者的观念也占了上风，从某种程序上说：“反致的重创不在逻辑，而在于经验。”

（二）价值的多元化发展。美国的现代冲突法革命后，为克服传统冲突规范的盲目性和机械性特点，学者们不再把追求判决结果的确定性、可预见性和一致性置于特别重要的位置，而是追求具体案件中的公正。换言之，适用反致有利于实现个案处理的合理公正，有利于法官选择适用与案件最密切联系地的法律，选择适用对案件或当事人有更大利益的国家的法律，为保证国际民事争议的合理解决创造了条件，最终可实现个案公正。这种期望已被不少国家的立法接纳和肯定，如前捷克斯洛伐克国际私法规定，如果反致能导致对某种法律关系做的公平合理的处理，就予以承认。反致除了能实现上述传统和现代国际私法的期望外，还有利于达到某种特定目的，以适应当代世界发展趋势。1988年海牙《死者遗产继承法律适用公约》第4条规定，“如果根据公约的有关条款应适用非缔约国法律，而该国又指定适用另一非缔约国的法律，且该另一国的冲突法指定适用自己的法律，则最终适用后一非缔约国的法律”。该公约更好地保护了当事人在该非缔约国所获得的利益，这一目标可能优越于在缔约国间维持适用法律一致的目的。葡萄牙民法典允许用反致作为取得国际法律协调的重要手段，允许用反致来取得某种实际的结果，特别是使交易合法化。

可见，冲突法现代理论和实践在强调冲突法为现实服务功能的同时，也认识到这种功能所服务的价值乃是多元价值对立统一的综合体，实现判决一致性、确定性和可预见性的传统目标在得到了继承的同时，其可行性和重要性也受到了恰当的评论和限制；具体案件结果公正合理的现代目标，得到了弘扬和重视，并居于价值的中心地位；为适应社会的发展和满足立法者的要求，还有助于达到某种特定目的。这种灵活多变的价值体系，为反致的多种功能提供了支持论据，如实现判决一致、适用法院地法、适用“较好法”等。

（三）比较国际私法的迅速发展。比较国际私法学是现代国际私法发展的一个普遍倾向。有学者指出：无论是萨维尼还是比尔——作为欧美冲突法传统理论的各自代表——似乎都自信地认为，与法律选择问题有关的所有法律体系都接受了作为他们的理论根据的主张；并且，传统理论所重点追求的判决一致性目标的实现，依赖于其理论体系被普遍接受和得到一致理解，这就巩固了上述理想化的国际普遍主义信念；这种信念必然忽视比较研究的必要性，也必然认定内外国冲突规则相同，从而忽视了反致产生的可能性。现代理论大力提倡比较国际私法的研究方法，开拓了反致制度的生存和发展空间：第一，比较国际私法的研究方法摒弃传统理论过于理想化的普遍信念，强调实证研究，展现了各国法制的纷繁差异，提示了反致必然产生的现实环境。第二，比较国际私法的研究方法既是发现差异的方法，也是协调差异的方法；并且，反致本身也是比较方法的一种，即通过反致的适用，对相关法制特定冲突规则的立法政策进行比较调查，为从中选择适用一规则提供合理根据，同时也为反致多样化功能的实施提供实证指导。其三，随着学者们的努力所促成的比较研究方法的渐趋完善，也会使反致适用过程中的技术困难逐步减少。

二、现代冲突法发展对反致制度的冲击

反致产生于两个以单一固定连结点为基础所成立的冲突规则之间的消极冲突，这种单点冲突规则正是传统冲突规则的典型代表。现代冲突法的理论和实践的发展，一方面以其经验主义的方法论为反致制度的发展提供了丰富的必要性、合理性和可行性说明；另一方面，现代冲突法发展的许多新机制在对僵化、片面的传统规则等的改造的同时，又对反致产生了消极影响。

（一）灵活性、选择性冲突规则的普遍采用。本世纪来，“当事人意思自治”原则、“最密切联系”原则乃至“利益分析说”、“结果选择说”等现代方法逐步兴盛。在这些选法方式中，冲突规则并无固定连结点，充满了灵活开放性，因而当这些新型冲突规则从合同延伸至侵权甚至其他领域时，也相应减少了反致产生的空间，限制了反致的适用。如1986年《联邦德国国际私法》中的反致制度，虽重申了“外国法作为整体适用”的传统原则，在很大程度上反映了法院的实践，但它同时也引入了对冲突规则目的进行功能分析的思想，使得反致原则的普遍适用只是一个价值宣示，实际受到具有特定目的和政策的冲突规则以及现代灵活开放选法方式的限制。这样，反致制度在其恰当的辅助地位上，与其他传统规避技巧和现代选法方式一起，发挥着对传统冲突规则进行“软化处理”调节功能。

目前，各国冲突法中选择适用的冲突规范大量增加，规定复数连结点是软化冲突规范的一种有效方法，其动机是多种多样的，较为常见的是使法院能够有机会适用使法律能有效成立的，或较能反映法律关系的重心所在的，或有利于保护弱方当事人的法律，或有利于实现国家特定政策的法律。在现代灵活正义目标的倡导下，法院在司法实践中的选择性增加而不必求助于繁琐复杂的反致技巧。

（二）冲突法统一化趋势的发展。20世纪晚期是冲突法统一化运动蓬勃发展的时期，因而，现代冲突法的发展历程，也是各国冲突法制度在自我完善的基础上不断统一的发展历程。就海牙国际私法会议所制订的各项公约而言，一般是排除反致制度的，主要是因为在大多数情况下，公约中的统一冲突规则导致适用同一实体法，消除了反致赖以产生的基础。如20世纪50年代以后的海牙国际私法条约采用的“惯常居所地”原则已被公认为解决本国法与住所地法冲突的合适原则，在一定范围内被接受，在某种程度上也妨碍了反致的存在，因此，近年来的国际公约不接受反致与属人法连结点趋同也有很大关系。

三、我国关于反致制度的立法选择

（一）关于反致制度的国际立法。从国际公约的立法来看，有关反致的公约大致可分为三个阶段。20世纪初至30年代，这一时期反致现象仅存在于极少数国家的立法和判例中，学说中的主要观点是对反致持否定态度，1900年至1902年的海牙公约一般也排除反致。只在某些特定事项上，如婚姻、票据等，公约规定有限反致以作为解决冲突的一种调和手段。50至60年代，属人法中本国与住所地法的冲突愈加明显，为了协调两大原则的冲突，缩小反致在各国的差异，海牙国际私法会议于1955年制定《解决本国法与住所地法冲突的公约》。此外，为了解决国际投资领域的南北矛盾，1965年《关于解决国家与他国国民之间投资争端的公约》也采用反致。70年代之后，国际上通过的大部分公约不接受反致，例如1971年《公路交通事故法律适用公约》、1973年《产品责任法律适用公约》、1978年《代理法律适用公约》、1980年《合同债务法律适用公约》、1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》等。

从各国立法来看，各国在立法和司法实践中，对反致的态度也是千差万别。有的国家和地区既接受反致也接受转致，而且对反致的范围也没有限制，如奥地利、波兰、前捷克斯洛伐克、委内瑞拉和我国的台湾地区等。有的只在有限的民事领域接受反致和转致，如英国、法国、德国、白俄罗斯和我国的香港地区等。有的只接受反致不接受转致，如日本、泰国、瑞士、匈牙利、葡萄牙、前南斯拉夫等。有的既不接受反致也不接受转致，如希腊、埃及、摩洛哥、伊拉克、叙利亚、印度、秘鲁等国。值得注意的是，晚近一些国家立法逐渐趋于接受反致，甚至一些原来对反致持拒绝态度的国家现在也开始接受反致，如罗马利亚、意大利、荷兰、巴西等国。

（二）我国有关反致制度的立法与实践。在我国的法律制度中，至今还没有关于反致制度的明确立法，只是在我国最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第178条、最高人民法院1987年发布的《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》第2条有关于反致制度的相关规定，体现了我国原则上不采用反致制度，但在例外情况下允许适用的立法态度。与立法规定相适应，我国大陆的司法实践中也从未出现过适用反致的案例。而我国的港澳湾地区均接受反致。

在民间立法方面，由中国国际私法学会拟制的《中国国际私法示范法（第六稿）》已不是一概拒绝反致，该《示范法》第8条规定：本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，而不包括冲突规范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中国法律的反致应予接受。这是一条较为谨慎的规定，表明原则上不接受反致，在传统的民事身份领域例外接受狭义反致，与目前世界上大多数国家的做法相一致。2003年的《中华人民共和国民法典》草案第九编“涉外民事关系的法律适用法”部分基本采用了《示范法》对于反致的建议。

（三）我国反致制度的立法选择。我国的冲突法立法主要以传统的冲突法规范为主，而反致作为缓和冲突规范僵硬性、求得判决一致和达到特定结果的手段，是完全有必要存在的。我们应加强对反致的研究，采取合理的反致制度。

纵观国际立法走向，大多数国家原则上接受反致。原来一些拒不承认反致的国家，现在转而采纳或有选择地采纳反致。出现这种情况说明，反致制度是维护国家利益的有利工具。一个国家在制定国际私法规范时，除要考虑促进国际民事关系的顺利发展外，还必须据本国实际情况，考虑本国利益。国际私法解决的法律冲突的背后实质上存在着不同国家间的利益冲突。作为国际私法特有制度的反致，可以发挥其在维护国家利益方面的积极作用。各国在选择法律时，可以以其为盾牌，适用本国的实体法或所希望适用的实体法来实现自己的利益。在大多数情况下，反致对于法院地国总是有利的。正因为如此，反致被大多数国家的立法和司法实践所采纳。

综上所述，笔者认为，反致作为国际私法中的一项特殊制度，它是符合国际私法的根本目的和宗旨的，至今仍然是一种有价值的制度。当然，这并不意味着它是完美无缺的，或者说对它的运用就不需要作一定限制了。例如在涉外经济合同和侵权领域就应排除反致制度的适用，对与属人法有关的个人身份、婚姻、家庭、继承以及不动产物权等方面适用反致制度，可使案件得到更为公正、合理的解决。所以我国也应原则上采用反致，例外排除其适用。这样才不致使中国落后于国际潮流。反致和其它制度一样，来源于实践，并要在实践中不断地发展和完善。世界上许多国家的立法和实践已经为我们提供了有益的经验，只要我们对反致制度进行科学地、合理的改革，使这一制度更好地为我国扩大对外经济民事交往，更好地维护我国国家和我国当事人的合法权益服务。

[1]See O. Kahn-Freud，The General Problem of Private International Law，2nd ed，1980，P285.

[2]黄进、刘卫翔.当代国际私法问题[M].武汉:武汉大学出版社，1997.

[3]于飞.反致制度反思与展望[J].政法论坛，2001（5）.

[4]金彭年，汪江连.从反致制度的本质看我国关于反致制度的取舍[J].浙江大学学报（人文社会科学版），2004（3）.

[5]谢晓彬.现代国际私法理念下反致制度的发展前景评析[J].政法论坛，2008（9）.

凡启兵（1974-），男，湖北潜江人，长江大学经济学院讲师，中南财经政法大学法学院博士，主要研究方向为国际私法。

2010-06-18