故意伤害罪的改革设想＊

徐先明

(湖州师范学院社会发展学院,浙江湖州313000)

故意伤害罪的改革设想＊

徐先明

(湖州师范学院社会发展学院,浙江湖州313000)

由于刑法上只有伤害故意,并不将行为人的主观故意细分为轻微伤害、轻伤害、重伤害等若干等级,使得故意伤害罪的判决个别出现合法而不合情理的现象。针对此,有必要对现行的故意伤害罪进行改革,以便于实务界操作,使定罪更明确、量刑更合理,也使受害人得到更有力的保护。

故意伤害罪;缺陷;改革;优势

一、问题的起源

由于刑法上只有一个伤害故意,并不将行为人的主观故意细分为轻微伤害、轻伤害、重伤害等若干等级,这就使得在共同伤害犯罪中自作主张并独立实施重伤害(甚至致人死亡)的个别人无法构成“实行过限”,致使那些有意于普通殴打却无意于重伤害的同伙与之构成共同犯罪而不得不与之共同对重伤或死亡的结果负责。除非有证据显示实施重伤害的个别人是故意杀人,则此个别人构成“实行过限”,为故意杀人罪,他的同伙才能不与其共同犯罪,为故意伤害罪。在此情况下,重伤或死亡的结果由故意杀人者承担,而故意伤害者只需对自己造成的轻微伤或者轻伤负责。

案例分析:当事人罗某与同伙方某喝完夜酒后因汽车让道琐事追打素不相识的被害人黄某,罗某以脚踢坐倒在地的被害人腿部,而方某蹲下以刀捅其腹部。方某知道出了大事,喊一声“快走”,二人即分头回家,此过程中二人没有任何交流。受害人自己打车去医院,终因肝脏破裂致失血性休克抢救无效死亡,除刀伤外其余所受仅为轻微伤。由于夜黑并酒醉意识不清,罗某确未看见方某动刀,相关证据亦没有提到罗某是否知道方某身上有刀或方某平时是否有带刀的习惯。总之,罗某确实是没想过、没料到这样的普通打架居然会致人死亡:这一点连检察官亦是同意的。此案终以共同犯罪判处,二人均为故意伤害罪(致人死亡),方某处无期徒刑而罗某处十年有期徒刑。这个案子的判罚是否合情合理另当别论,但合法是没有问题的。不过罗某还是深感委屈,坚决要求上诉。站在他的立场上,以一个从未受过法律专业教育的普通人的思维来考虑这个问题,罗某似乎很值得同情。试想:他只不过是踢了几下被害人的腿部,对同伙的动刀捅人行为他是没看见、没想过、没料到,却最终不得不为同伙自作主张并独立实施的极端行为负责。

然而,与此类似的案子并不鲜见。例如,在一起四打三的殴斗中,张某甲与张某乙共殴被害人杨某;孟某、王某共殴被害人田某、代某。这虽是同一起殴斗,却是分开两堆分别进行的。期间,仅孟某一人用了刀并刺死田某、代某;杨某仅受轻微伤。但此案的最终判决是四人均为故意伤害罪(致人死亡)。[1]张某甲、张某乙二人必定与罗某一样深感委屈,但他们均无冤情。以上两个案子都是主要涉及到共同犯罪的“实行过限”。

二、问题的扩展

在进一步的法律研究中发现,并不只是故意伤害的共同犯罪才存在这种合法而不合情理致使普通人难以理解、无法接受的情况。在单独的故意伤害罪中,这种情况也存在。下面提到的两个案例中,受害人或者其家属也感到十分委曲。

一种情况就是刑法上常说的特异体质。例如:因琐事打了陌生人一耳光,陌生人却因脑血管病被打得脑血管破裂而死亡。此种情况被认定为意外事件,打耳光的加害人无需对受害人死亡的结果承担任何刑事责任。[2]这种案子受害人家属必定深感委屈:你不打他,他好端端地自不会死,如今打死人却不用负责,叫家人如何面对死者英灵?另一种情况比照“追杀”这个词来说就是“追伤”。追杀而不得者会被认定为故意杀人罪(未遂或者预备),关入大牢好好改造,受害人逃过一劫之后即可免受被追杀之苦。“追伤”本文主要是指非把人打残不可的那种恶劣伤害,一部电影《有话好好说》生动地表现了这种情况。电影中,“姜文”被情敌殴打,誓剁其手决不罢休,并且暗藏砍刀进入情敌的公司,见面就剁,因被“王保田”拖住未能成功。面对如此蛮人,势力强大的情敌也不得不以钱买手买平安,但“姜文”要钱为假,剁手是真,仍然固执地策划了第二次剁手行动。为什么第一次逃过之后,不能把“姜文”治罪呢?如果能的话,第二次就不会发生了。问题就在于“姜文”是“追伤”而不是“追杀”:故意杀人罪有未遂和预备,故意伤害罪却没有。这种情况受害人也是很委屈的:逃过一劫还得再遭一劫,非到最终蒙难而不得安生。

三、改革的提出

有没有办法解决上述案例中涉及的当事人及其家属的“委屈”呢?在现行法律框架内肯定是不行的,除了改革别无他途。经过深思熟虑,不揣冒昩,笔者斗胆提出将故意伤害罪进行如下改革,供批评指正。

伤害的客观结果有四等:轻微伤、轻伤、重伤、致死;伤害的主观故意有三等:轻微伤害、轻伤害、重伤害。“轻伤害”和“重伤害”是现行刑法“故意伤害”中所蕴含的两种故意,由于区分困难,刑法将其概括为一个“伤害”故意。另有学者认为,“一般殴打意图”不是刑法上的伤害故意。[3]为行文方便,本文用“轻微伤害”这个词取代“一般殴打意图”,内涵一致。改革的重点是:用“伤害”一词指代“重伤害”、“轻伤害”与“轻微伤害”的合并,但从中突出“重伤害”概念,以期既能吸收现行刑法的优点,又能克服缺点。试拟立法条文如下:(1)无罪:伤害致人轻微伤的,处十五日以下行政拘留。重伤害致人轻微伤除外。(2)伤害罪:伤害致人轻伤的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。(3)伤害罪结果加重犯:伤害致人死亡的,处五年以上七年以下有期徒刑。重伤害致人死亡除外。(4)重伤罪:伤害致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑。(5)重伤罪结果加重犯:重伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。(6)重伤罪未遂:重伤害致人轻微伤或者未能致伤的,以未遂处罚之。

以上条文所蕴含的重要意图有:(1)致人轻微伤而无罪,其故意可能是轻微伤害也可能是轻伤害,司法不必追究;但如果是重伤害故意则为重伤罪未遂,司法应当认真识别。(2)致人轻伤的一律为伤害罪,其故意为轻微伤害、轻伤害、重伤害均有可能,司法不必追究。(3)致人重伤的一律为重伤罪,其故意为轻微伤害、轻伤害、重伤害均有可能,司法不必追究。(4)伤害罪结果加重犯,其故意可能是轻微伤害也可能是轻伤害,司法不必追究;但如果是重伤害致人死亡,则为重伤罪结果加重犯,司法应当认真识别。

总之,除了重伤罪未遂和重伤罪加重两种情况需要识别重伤害故意外,其余情况均可不必追究行为人的主观故意。当然,作为量刑情节,法官可以自由载量。另外需要说明的是:当伤害因为消极因素介入才致人重伤时,仍为重伤罪,最低刑为三年有期徒刑。因此,当伤害因为消极因素介入而致人死亡时,最低刑为五年有期徒刑。这样比较起来,最低刑的设置显得相当合理。在最高刑上,之所以重伤罪为十年而伤害罪结果加重犯反而为七年,是因为重伤罪行为人中有些是蓄意追求重伤结果,主观恶性极大;而伤害致人死亡的行为人对死亡的后果必定是过失,而过失致人死亡罪的最高刑也是七年。

四、改革的优势

首先,吸收、强化现行刑法“概括”的优点,避免过于细致地区分行为人的主观故意,有利于实务界操作。

现行刑法只有一个故意伤害罪条文,将“轻伤害”、“重伤害”概括为一个“伤害”,其优点是定罪量刑时无需考证行为人的心理活动,只需简单地依据伤害程度来决定。

改革不仅吸收而且强化了这个优点,将“轻微伤害”、“轻伤害”、“重伤害”全部概括为“伤害”,从而将原本有争议是否属于刑法上伤害故意的“一般殴打意图”明定为刑法上的伤害故意。现行刑法只将“轻伤害”和“重伤害”概括为“伤害”,致使“轻微伤害”游离于外,不仅使学术界在理论上争执不下,更使司法界在实务上定罪不明。有学者举例说:两名初二的小男生(已满十四周岁)因琐事发生争执,其中一名男生冷不丁地朝另一名男生踢了一脚,不曾想正踢中脾脏部位,导致该名男生脾脏破裂。这到底是“一般殴打行为”还是“伤害行为”?[4]在司法实务上,如果认定这不是刑法上的伤害故意,那当然就不能判故意伤害罪。

而在改革设想中,这个问题已经迎刃而解。当伤害程度为轻微伤时,即使其主观故意有可能为轻伤害,仍以无罪处理;当伤害程度为轻伤时,即使其主观故意有可能为轻微伤害或重伤害,仍以伤害罪处理;当伤害程度为重伤时,即使其主观故意有可能为轻伤害或者轻微伤害,仍以重伤罪处理。条文清清楚楚,除了重伤害致轻微伤需要司法实务界费神识别重伤害故意外,其他均可简简单单以致伤程度认定。而重伤害致轻微伤的识别完全是为了取得下面这个改革优势。

其次,克服现行法律没有伤害未遂的缺点,使受害人得到更有力的保护,有利于社会安定和谐。

在现行法律之下,完全以伤害程度定罪,只要伤害程度达不到轻伤或重伤就无罪,因而没有伤害未遂的说法。但还是设立“伤害未遂”比较好些。如果有充足的证据证明行为人的主观故意为重伤害而客观伤害仅为轻微伤或未能致伤时,则以重伤罪未遂处罚。重伤罪未遂的好处在于坚持主客观相统一的定罪原则,对于客观危害小但主观恶性大的行为人追究刑事责任,做到不枉不纵。重伤害的主观恶性已经堪比故意杀人,处罚重伤害未遂与处罚故意杀人未遂具有同等的价值和意义。现行法律非等伤害达成不能处罚重伤害行为人的做法,对受害人颇为不公,对于有重伤害故意而行动未遂的行为人及时定罪处罚可以避免行为人采取进一步的犯罪行动,使受害人尽快脱离被“追伤”之苦。

再次,克服现行法律定罪不明的缺点,使定罪更明确,有利于法制统一。

在伤害(重伤害除外)行为因消极因素(如特异体质)介入而致人死亡时,现行法律定罪不明。由于这些消极因素是否在行为人应当预见的范围内完全是见仁见智的事情,不同的司法人员对同样的因素难免有不同的判断,即使同一个司法人员在不同的情境下也难免有不同的判断,这就造成同样的行为人有的被认为是意外事件而无罪,有的被判处过失致人死亡罪或故意伤害罪。

而改革设想规定明确:只要致人轻伤或重伤,无论出于何种伤害故意,一律以伤害罪或重伤罪处理。伤害致人死亡的,一律为伤害罪结果加重犯,不再做意外事件、过失致人死亡等其他考虑。当然,前提是必须出于伤害的故意,确实没有伤害的故意,自然仍有可能为意外事件或者过失致人死亡。但只要确乎出于伤害的故意,并且致人轻伤、重伤或者死亡,就不管行为人对介入的消极因素是否有所预见,一律以伤害罪、重伤罪或者伤害罪结果加重犯处理。这就形成一个警示,即:只要出于伤害故意实施伤害行为造成轻伤以上后果,就不可能因为消极因素介入而无罪。这样规定的理念是:当你意图伤害他人身体时,应当预见到难免有意外发生。把这种理念传达给全社会的好处是显而易见的,那就是:任何人在意图伤害他人身体之前都不得不加份小心,从而将许多伤害意图扼制于萌芽状态,避免部分伤害行为的发生。

最后,克服现行法律量刑畸重的缺点,使量刑更合理,有利于罪犯认罪伏法。

在单独犯罪中,当尸检表明行为人造成受害人的直接伤害仅为轻伤却因消极因素介入而死亡时,现行法律以故意伤害罪结果加重犯处理,最轻也要判处十年有期徒刑;而改革后以伤害罪结果加重犯处理,为五至七年有期徒刑。在现行法律之下,故意伤害致人轻伤本处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,而一旦因消极因素介入致受害人死亡则陡然增至十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,跨度太大,罪犯往往难以接受。如果改处五年以上七年以下有期徒刑,罪犯可能从心理上更容易接受。事实上,如果我们认真比较故意伤害致人轻伤却因消极因素介入而死亡和故意伤害致人重伤的话,就会发现后者的主观恶性比前者大,但现行法律对后者的量刑幅度为三至十年有期徒刑,而对前者的量刑幅度为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。相比之下,恶性大的处罚轻而恶性小的处罚重,确实令人难以信服。改革设想则不然,前者的量刑幅度为五年以上七年以下有期徒刑,后者的量刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑,罪犯拿来与自己的主观恶性和危害后果综合比较后会很容易接受。

在共同犯罪中,如果共同行为人之间无法确定各自造成的伤害程度时(这种情况也是侦查机关无法查清的),那么共同承担伤害结果是可以接受的。但如果共同行为人的行为相对独立、各自清楚,例如一个用拳脚,一个用刀枪,而且用拳脚的人自始至终确实不知道同伙使用了刀枪,在这种情况下,现行法律由于不区分“伤害”和“重伤害”,会认为这两个伤害故意是同一个犯罪故意,因而不构成实行过限,定为共同犯罪,用拳脚者虽然只造成受害人轻伤甚至轻微伤,也难免与同伙共同承担致人重伤甚至死亡的刑事责任。改革设想中,由于伤害与重伤害不是同一个犯罪故意,因而认定实施重伤害行为的人构成实行过限,两人不是共同犯罪,以同时犯罪处理,分别构成伤害罪和重伤罪。这样处理,显然更有利于伤害罪行为人认罪伏法。

五、改革设想与我国台湾地区刑法规定的比较优势

我国台湾地区在2005年修订刑法后,在第23章伤害罪中规定有普通伤害罪、重伤罪、义愤伤害罪等罪名。第277条普通伤害罪规定:“Ⅰ伤害人之身体或健康者,处三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。Ⅱ犯前项之罪因而致人于死者,处无期徒刑或七年以上有期徒刑;致人重伤者,处三年以上十年以下有期徒刑。”第278条重伤罪规定:“Ⅰ使人受重伤者,处五年以上十二年以下有期徒刑。Ⅱ犯前项之罪因而致人于死者,处无期徒刑或七年以上有期徒刑。Ⅲ第一项之未遂犯处罚之。”[5](P137)其普通伤害罪相当于改革设想的伤害罪,重伤罪相当于改革设想的重伤罪。本文关于故意伤害罪的改革设想与台湾刑法的规定相接近,但比其更详尽合理,更利于实务界操作。比较之下,两者的区别主要有:

(1)台湾刑法中,普通伤害致人死亡与重伤害致人死亡的量刑幅度完全相同,均为无期徒刑或七年以上有期徒刑。在改革设想中,伤害致人死亡处五年以上七年以下有期徒刑,而重伤害致人死亡处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。台湾刑法对不同的主观故意仅以相同的客观伤害而予以同样的量刑,这样做削弱了区分普通伤害与重伤害的优势,与我国现行法律只有一个故意伤害罪的做法趋同。而改革设想突出了区分伤害与重伤害的优势,强化了改革的意义。

(2)台湾刑法中,普通伤害致人重伤者,处三年以上十年以下有期徒刑;重伤罪处五年以上十二年以下有期徒刑。在改革设想中,只要致人重伤,无论出于何种伤害故意,一律以重伤罪处罚。改革设想优势明显,实务界无需为识别罪犯的主观故意而煞费脑筋。台湾刑法的做法有华而不实之嫌,等于给司法实务界下达了一项不可能完成的任务。正如台湾学者林山田的批评:“在理论上虽因两罪各有不同的构成要件故意,即轻伤故意与重伤故意,而轻松可以界分清楚,但在刑法实务上,认定行为人究系出于轻伤故意,抑或出于重伤故意,实则困难重重。”[5](P142)事实上,普通伤害致人重伤的“三年以上十年以下”与重伤罪的“五年以上十二年以下”在量刑上区别很小,为这一点小区别而给司法实务界造成极大困难实不可取,完全可以象笔者的改革设想一样合而并之。

(3)台湾刑法中,重伤罪第Ⅲ项规定:第一项之未遂犯处罚之;普通伤害罪则没有未遂的规定。这里有部分与改革设想相同,即都是伤害罪没有未遂而重伤罪有未遂,但改革设想的规定更加利于操作。改革设想明确规定:只要致人轻伤,无论出于何种伤害故意,一律以伤害罪处罚。也就是说,在改革设想中,不存在“重伤害致人轻伤”这种令人头疼的判断,只有重伤害致人轻微伤或未能致伤才以重伤罪未遂处罚。而在台湾刑法的规定中,重伤害致人轻伤也以重伤罪未遂处罚,[6](P99)这就使得司法界在“重伤害致人轻伤”与普通伤害罪之间判断艰难。事实上,重伤害致人轻伤如果以重伤罪未遂处罚,其量刑幅度与按照普通伤害罪处罚大致相同。为了大致相同的量刑去追究罪犯到底是普通伤害还是重伤害,既没有必要又容易出错。

可见,台湾刑法中“普通伤害致人重伤”和“重伤害致人轻伤”这两个司法界难题都可以通过本文的改革设想得以解决。相反,改革设想强化了“伤害致人死亡”与“重伤害致人死亡”的区别。也就是说,改革设想消灭了量刑幅度差别小、区分困难大、区分意义不足者,而强化了量刑幅度差别大、区分困难小、区分意义充足者。总而言之,改革设想虽有不足之处,但必定具有一定的合理性。抛砖引玉,希望用一种全新的视角来引发此研究领域内的新思路,希望有更多的学者能够加入到改革利弊得失的探讨中。

[1]徐展豪,刘新锋.共同故意伤害犯罪中的实行过限的认定[J].中国检察官,2009(8).

[2]曾宇,胡君旸.对故意伤害罪主观故意的理解与推定[J].中国检察官,2009(3).

[3]张明楷.故意伤害罪探疑[J].中国法学,2001(3).

[4]杜文俊.故意伤害罪的二重的结果加重犯性质探究[J].政治与法律,2008(9).

[5]林山田.刑法各罪论(上册)(修订五版)[M].神州图书出版有限公司,2005.

[6]甘添贵.体系刑法各论(第一卷)侵害个人专属法益之犯罪[M].瑞典图书股份有限公司,1999.

Abstract:In the criminal law,there is only intentional injury,and the law does no t divide doer’s subjective intentionality into slight light injury,light injury,serious injury etc.in detail,w hich makes the court decision of intentional injury legal but irrational.In view of this,it is necessary fo r us to reform the p resent intentional injury law so as to facilitate p ractical operation,thusmaking crime-decision clearer,crime-measurementmore reasonable and victim s under more strong p rotection as well.

Key words:intentional injury;defects;reform;advantage

[责任编辑 杨 敏]

Reform ing Assumption About In ten tional In jury

XU Xian-ming
(School of Social Development,Huzhou Teachers College,Huzhou 313000,China)

D924.13

A

1009-1734(2010)03-0072-04

2009-12-20

徐先明,讲师,法学硕士,从事法律研究。