婚姻——一种身份性契约——兼论“第三者责任”

杨晓红

(山东大学法学院,山东济南 250100)

婚姻
——一种身份性契约——兼论“第三者责任”

杨晓红

(山东大学法学院,山东济南 250100)

婚姻关系是人类生命得以延续和社会发展的基础,保护婚姻关系有利于社会的稳定。然而,在生活中,第三者破坏他人婚姻的事件屡见不鲜,我国《婚姻法》第四十六条排除了第三者承担离婚损害赔偿责任的可能性,因而在多数情况下第三者破坏他人婚姻不用承担责任。这条规定不但不利于保护婚姻关系的稳定,而且会引发一系列的社会问题,如情杀、仇杀、离婚率的上升、单亲家庭增多等。对于破坏他人婚姻的第三者责任,在立法上应予以明确规定,以更好地保护婚姻关系、稳固家庭。

婚姻的本质;违约责任;侵权责任;离婚损害赔偿

随着电视剧《蜗居》的热播,第三者问题又成为大众讨论的热门话题,宋思明和郭海藻的恋情,是应该只受到道德的谴责,还是应受到法律的制裁?笔者认为,对第三者破坏他人婚姻的行为的规制,已不仅仅涉及道德层面,更需纳入法律中来。

一、婚姻的本质

要弄清婚姻中的“第三者”应该承担何种责任,我们必须弄清婚姻的本质问题。关于婚姻的本质,目前学界存在着契约说、伦理关系说、身份关系说、社会制度说等学说。

契约说认为,婚姻是种契约。这种学说最早由康德提出,依康德的定义,婚姻就是两个不同性别的人,为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体。它是依据人性法则产生其必要性的一种契约。[1]康德认为,夫和妻委身于对方,把自己视为一个物,把婚姻契约完全等同于财产契约,婚姻中的一方对另一方享有所有权,不容他人侵犯。他把近代民法的基本原则所有权绝对和契约自由纳入了婚姻关系。

伦理关系说认为,婚姻的本质是一种伦理性的爱。黑格尔认为,婚姻关系建立在爱的基础上,但仅有爱的感觉是不够的,因为“爱是感觉,是一种主观性的东西,对于这种主观的东西,统一无能为力”[2],爱的感觉具有偶然性、任意性,瞬息万变,不可捉摸,所以黑格尔提出婚姻关系中的爱应具伦理性,从而才能超脱激情和一时特殊偏好等的偶然性。基于婚姻的伦理性和神圣性,黑格尔认为:“婚姻本身应视为不能离异的,若离异,立法也必须尽量使这一离异可能性难以实现,以维护伦理的法来反对任性。”[2]180

身份关系说主张婚姻法律关系本质上是一种身份关系,婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身上的权利义务关系。[3]缔结婚姻的行为是一种身份行为,缔结婚姻虽需双方当事人的同意,但是婚姻的成立条件、程序、效力等都是法定的,当事人不能依约定改变。该说目前是我国法学界的通说。

社会制度说认为,婚姻当事人仅有制度上的权能,故婚姻当事人结婚以后,制度上的效力立即发生,而与当事人的意思如何毫无关系。[1]85婚姻的内容、效力都是法定的,双方在缔结婚姻时不能附条件或期限,也不能改变结婚的法定方式,婚姻是人创造出来的制度,人可以选择是否缔结婚姻,但不能以自己的意思表示来改变婚姻这种制度。

以上学说从不同角度阐述了婚姻的本质,都有一定的合理性。但是,将婚姻关系纯粹理解为以性为基础的财产性契约,从肉体需要方面来看待婚姻关系,这虽然看到了男女两性的生理差别和人类性需求这一自然属性,但把婚姻还原为动物的性行为,把动物的性本能冲动作为婚姻的基础,显然是把婚姻的伦理性和社会性都抛弃了,并没有认识到在婚姻关系中除了性的需求,还有精神、感情上的满足。将婚姻的本质理解为伦理关系,笔者认为,黑格尔将其这样定义是有利于婚姻稳定的,将婚姻建立在伦理性的爱的基础上,将婚姻神圣化,这些观念可以使我们认清现代社会出现的一些反伦理的现象,比如“一夜情”、“婚外恋”、“换妻”等,从而增强对婚姻神圣性的认识。但是黑格尔对婚姻本质的认识仅是从精神层面讲,并没有揭示婚姻的市民性和物质性,也解释不了人类历史上长期存在着无爱婚姻的现象。虽然身份关系说、制度说都强调婚姻的内容、效力是法定的,婚姻不得附条件和期限,当事人可以决定是否结婚,但不能约定排除上述规定的适用,有其合理性。但是,就像在合同法中并非只有任意性规定,也有强行性规定 (如瑕疵担保责任等)一样,婚姻也并不能因当事人的约定变更。此外,法律是一种制度,法律的调整对象是法律行为,无论是债权行为还是物权行为,都受法律的调整,也就是受制度的约束。如果说受制度的约束就是制度本身的话,那么可以说任何一种民事法律行为的本质就是制度了。综上所述,以上学说都有一定的合理性,但并不完善。笔者认为,婚姻的本质是一种契约,但像康德那样把婚姻纯粹定义为财产契约,又违背了婚姻的社会性和伦理性。所以,婚姻是一种身份性的契约,既具有契约性,又具有身份性。

婚姻具有契约性主要体现在以下方面:

1.从婚姻的发展历史看。早在古埃及 (公元前3500年—公元前 3100年)就规定婚姻须订立严格的契约,妇女为契约的一方当事人,以自己的名义与对方订立契约。[4]中世纪的日耳曼法规定,结婚方式有买卖婚。买卖婚是指由新郎、新娘的家长之间订立,新郎一方向新娘一方支付身价。古代伊斯兰法也把婚姻看做一种契约。中世纪教会法强调结婚双方需同意的原则。可见,将婚姻视为契约的一种,将婚姻关系视为民事法律关系的一部分,具有悠久的历史。

2.从婚姻和民事契约的成立和生效要件看。所谓契约,一般是指二人以上以产生、变更或消灭某项法律关系为目的而达成的协议、合意。契约必须具备一定的要件,包括成立要件和生效要件。契约的成立要件包括当事人意思表示的一致和符合法定形式。意思表示的一致是契约成立的首要条件。我国《合同法》第 10条规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。”如未采用特定形式,则合同是不成立的。而结婚合意是婚姻成立的首要条件,次要条件是登记。《婚姻法》第 5条规定:“结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”《婚姻法》第 8条规定:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。”因此,如果未进行登记,则婚姻是不成立的。契约的生效要件包括:(1)当事人具有相应的缔结契约的能力。我国《合同法》第 9条规定:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”18周岁以上或 16周岁到 18周岁以自己的收入为主要生活来源的为完全民事行为能力人,可缔结契约。而结婚也要求当事人必须具备缔结婚姻的能力,《婚姻法》第 6条规定:“结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。”(2)意思表示健全,是指意思与表示行为一致或者意识表示自由,如果当事人一方有欺诈、胁迫、乘人之危的行为,则契约可撤销。这也符合《婚姻法》第 6条的规定:“结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”第 11条第 1款规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”(3)标的确定、可能、合法。这是指给付要确定,并且这种给付是可能实现的、合法的,在婚姻中包括作为的给付和不作为的给付,其必然也要满足确定、可能、合法这三个条件。从婚姻和一般民事契约的成立和生效要件可以看出,缔结婚姻契约和缔结一般的民事契约具有共性,婚姻契约具有民事契约的一般性质。

3.婚姻的成立、存续期间、解除无不体现契约的基本精神——合意。(1)婚姻缔结。婚姻的缔结是男女双方在平等自愿的基础上协商一致,愿意结为夫妻的行为。我国《婚姻法》第 5条规定:“结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”这说明了男女双方必须在自愿、合意的基础上才能缔结婚姻。(2)婚姻关系存续期间。婚姻的缔结产生了婚姻关系,婚姻关系包括财产关系和人身关系。对于财产关系,《婚姻法》明确规定了约定财产制和法定财产制。约定财产制是指婚姻当事人以约定的方式,选择决定夫妻财产制形式的法律制度。[5]《婚姻法》第 19条第 1款规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用第 17条、第18条的规定。”法定财产制是指在夫妻婚前或婚后均未就夫妻财产关系作出约定,或所作约定无效时,依法律规定而直接适用的夫妻财产制。依据民法保护当事人的意思自治,婚姻属于私法领域,国家权力不应干涉过多,约定财产制当然优先于法定财产制,因为约定财产制体现了契约性,而法定财产制只是对当事人私法自治的一种补充。夫妻人身关系包括夫妻的姓名权、夫妻的住所决定权等。《婚姻法》第14条规定:“夫妻双方都有各用自己的姓名的权利。”这主要体现男女平等的原则,有利于保护已婚妇女的姓名权。但如果夫妻双方达成协议,无论是妻随夫姓还是夫随妻姓,还是夫妻别姓,法律都是允许的。在奴隶社会和封建社会,夫妻关系是男尊女卑,所以都是由男子拥有住所的决定权。但到了现在社会,基于男女平等的原则,夫妻双方都有住所决定权,住所最后由夫妻协商确定。由此可以看出,人身关系中也体现了婚姻的契约性。(3)婚姻的解除。离婚分协议离婚和诉讼离婚。所谓协议离婚,是指夫妻双方自愿离异,并就离婚的法律后果达成协议,经过有关部门认可即可解除婚姻关系。[6]167协议离婚是以双方合意为前提的,体现了契约性。诉讼离婚是指夫妻一方要求离婚或双方同意离婚,但对于子女的抚养、财产处理未达成协议,由一方向人民法院起诉,人民法院按诉讼程序审理后,调解或判决离婚的方式。[7]诉讼离婚最后以调解结案体现了婚姻的契约性,判决离婚虽不体现双方当事人的合意,但它是对一方契约权利的保护和救济,当事人在订立契约的时候就享有一方当事人违反义务时解除契约的权利,如违约者不同意解除契约,另一方当事人只能通过诉讼途径,通过国家的强制力来解除契约,保护自己的合法权利,体现了对当事人私法自治的一种救济。

婚姻的身份性体现在以下两个方面:首先,男女双方在意思表示一致的基础上缔结了婚姻,缔结婚姻的行为是一种身份行为,此种身份行为产生了互为配偶的身份关系,且此种身份行为产生的契约不同于一般的民事契约,其产生的契约内容、效力不能随意变更。其次,结为夫妻之后的人格权、财产权基于他们之间互为配偶的身份关系产生。

综上所述,笔者认为婚姻是一种身份性的契约。

二、第三者侵害身份性契约是否承担损害赔偿责任

《婚姻法(修正案)》第 46条对离婚过错方的赔偿责任作出了明确的规定,属于法律规定的四种情形之一而导致离婚,无过错方有权向过错方请求离婚损害赔偿。《婚姻法解释 (一)》第 29条第 1款“承担婚姻法第 46条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”的规定,明确将离婚损害赔偿责任的主体限定在有过错的配偶一方,排除了第三者作为离婚损害赔偿主体的可能性,对于是否将第三者纳入离婚损害赔偿责任主体,有的学者持肯定说,有的持否定说。持肯定说的学者主要有以下两种意见:一种意见认为,从侵权责任的特点来看,第三者同有过错的配偶实际上实施了共同侵权的行为,那么作为被侵权人其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿,而第三者既然实施侵权行为,就应当同过错配偶共同承担赔偿的连带责任,除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为的构成要件;另一种意见认为,虽然婚姻以感情为基础,第三者的介入是感情问题,但对于明知对方有配偶而插足其间,就不仅仅是感情问题,而是违反法律、破坏他人婚姻家庭关系的侵权行为,由此导致他人离婚,理应负损害赔偿责任。[8]持否定说的学者认为,婚姻是以感情为基础的,第三者插足是感情问题,谈不上什么侵权,由此导致离婚的,第三者不负赔偿责任。还有的学者认为,第三者问题应由道德来加以调整,追究第三者责任的立法“不是考虑现实社会中人与人情况的区别、性情的差异、愿望的不同、生活态度的分歧而强求一律时,更是对人的自主生活能力的贬低和漠视,是国家强制力对私人生活领域的粗暴介入”[9]。

笔者认为,法与道德没有绝对的界限,理论上说法律是道德的底线,这个底线到底怎么确定,还要看这种现象的社会危害性。首先,第三者导致离婚率的上升,有关资料显示,在 80后的离婚案件中,婚外情占的比例最高,达到 40%。[10]其次,婚外情是严重违背我国《婚姻法》的基本精神的,不利于保护一夫一妻制度,可我国《婚姻法》对这种情况却没有明确的规定,这显然不利于保护我国的婚姻制度。再次,婚外情等现象导致情杀、仇杀,从而引发大量的刑事案件。复次,当受害人的婚姻受到侵害时,受害人只能根据《民法通则》第 106条“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”规定向第三者主张自己的权利,这对受害者的权益保护是相当不够的。所以,在我国的《婚姻法》中规定第三者的损害赔偿责任是极其必要的。

第三者的损害赔偿责任究竟是一种什么性质的责任呢?笔者把婚姻的本质定义为一种身份性的契约,因此,婚姻当事人破坏契约的行为就是一种违约行为,须承担违约责任。按照传统罗马法的债的相对性原理,契约之债的效力只及于契约的当事人,契约之外的第三人对债权人无义务可言。也就是说,如果第三人恶意破坏他人的婚姻,根据契约相对性理论我们无法追究第三人的责任。这显然是不合理的。在民法上承担责任的形式有两种:一种是侵权责任,另一种是违约责任。笔者认为,由于契约的相对性理论,我们无法要求第三者承担违约责任,但并不排斥让其承担侵权责任。基于债的对外效力和权利的不可侵犯性理论,在民法学界第三者侵害债权承担侵权责任已是被普遍接受的观点。正如王利明教授所说:“债权作为一种相对权,仅在特定当事人之间发生效力,这只是就债权的对内效力而言,事实上债权的效力可以分为对内效力与对外效力两方面……就对外效力来说,债权与其他民事权利一样都具有不可侵害性。”[11]我国《民法通则》虽不承认第三者侵害债权,但法律对于所有权利是要同等保护的,所以笔者认为,侵害他人身份上的债权的第三者是要承担侵权责任的。

一般的侵权责任和第三者的侵权责任属于一般和特别的关系,第三者承担侵权责任有如下构成要件:

1.违法行为。第三者侵害他人身份性契约的行为包括直接侵害和间接侵害。直接侵害包括杀害配偶一方,威胁、强迫配偶一方必须离婚。间接侵害包括引诱配偶一方离婚、与有配偶一方保持两性关系或其他的不正当的男女关系的行为。

2.主观上须为故意。一般的侵权责任主观上归责要件包括故意和过失,但第三者侵权责任的主观归责要件必须是故意,包括直接故意和间接故意。直接故意是指下列情形:(1)明知自己的行为一定会导致他人的婚姻破裂而希望这种结果的发生; (2)明知自己的行为可能会导致他人的婚姻破裂而希望这种结果的发生;(3)明知自己的行为一定会导致他人的婚姻破裂而放任这种结果的发生。间接故意是明知自己的行为可能导致他人婚姻破裂而放任这种结果的发生。笔者把过失排除在外,是基于自由和社会秩序的利益衡量,法律在保护婚姻家庭的同时,也不能任意扩大第三者承担侵权责任的范围,毕竟每个人都有追求自己幸福的权利,侵害他人家庭固然违法,但有些第三者可能是出于爱情,同时受到有配偶一方的欺骗,自身没有意识到自己在侵犯别人的家庭,要求其承担侵权责任是不公平的。

3.因果关系。如果第三者的侵权行为与损害事实之间具有引起与被引起的关系,两者之间就具有因果关系。因果关系分为直接的因果关系和间接的因果关系。在直接侵害中,杀害配偶一方,威胁、强迫配偶一方必须离婚,是直接的因果关系;在间接侵害中,引诱配偶一方离婚、与有配偶一方保持两性关系或其他的不正当的男女关系的行为是间接因果关系。

4.损害后果。要使第三者承担侵权责任必须有损害后果,包括物质的损害后果和精神的损害后果。物质的损害后果是指使配偶一方的财产遭受损失,精神的损害后果是指使配偶一方的人身权利遭受损失。

只要符合这四个要件,第三者就必须承担离婚损害赔偿责任。

三、在《婚姻法》中确立第三者责任的立法探讨

要在法律上规定第三者责任,就必须明确第三者这个概念。对于第三者的概念学界众说纷纭,主要有以下几种观点:第一种观点认为,第三者是指“明知对方有配偶,而与其发生不正当男女关系,从而导致夫妻感情破裂的人”;第二种观点认为,第三者是指与有配偶者通奸的人;第三种观点认为,第三者是指与他人的配偶发生婚外恋情,从而影响他人婚姻家庭的人。[12]笔者认为,第一种观点强调一定要感情破裂,过于绝对,并不一定要感情破裂才承担侵权责任,只要损害了配偶一方的身份或财产权利,就能提出损害赔偿。第二种观点没有说明配偶的主观方面,是一种客观归罪。第三种观点也没有明确第三者的主观心态,现实生活中有的是由于被欺骗或威胁才成为第三者。笔者认为,第三者应符合以下要件:(1)主观上,必须明知对方有配偶还与其发生两性关系或其他不正当关系。(2)客观上,与有配偶的一方保持两性关系或其他不正当关系。(3)客观结果上,妨害了他人的婚姻家庭生活。因此,第三者可定义为明知对方有配偶还与其保持两性关系或其他不正当关系,妨害他人正常婚姻家庭的人。

根据第三者的概念和上文提及的侵权责任的构成要件,笔者的立法建议是,我国《婚姻法》可以规定:“明知对方有配偶还与其保持两性关系或其他不正当关系,侵害对方配偶的人身权利或财产权利的,应承担侵权责任。”

[1]〔德〕康德.法的形而上学原理——权利的科学[M].沈叔平,译.北京:商务印书馆,1991:95-96.

[2]〔德〕黑格尔.法哲学原理 [M].范扬,张企泰,译.北京:商务印书馆,1961:176.

[3]王洪.婚姻家庭法[M].北京:法律出版社,2003:62.

[4]由嵘.外国法制史[M].北京:北京大学出版社,2003:28. [5]房绍坤,范李瑛,张洪波.婚姻家庭与继承法[M].北京:中国人民大学出版社,2003:109.

[6]杨大文,曹诗权.婚姻家庭法 [M].北京:中国人民大学出版社,2006:141.

[7]陈苇.婚姻家庭继承法学[M].北京:群众出版社,2005: 235.

[8]何志.婚姻法判解研究与适用[M].北京:人民法院出版社,2004:551.

[9]李银河,马忆南.婚姻法修改争论 [M].北京:光明日报出版社,1999:15.

[10]刘国伟.80后从结婚主力变离婚大户 小三是主因[N].江南都市报,2010-01-22.

[11]王利明.民商法研究:第 3辑 [M].北京:法律出版社, 2001:777.

[12]李志红.第三者侵害婚姻关系民事责任研究[D].太原:山西大学,2007.

Marriage——the Status Contract——Also on"the Third PartyLiability"

YANG Xiao-hong

(Law School of Shandong University,Jinan250100,China)

Marriage is the foundation of the continuation of human life and social development.Protection of marriage is conducive to social stability.However,in reality,third party damages the marriage often.The 46th article ofChina’sM arriageLawexcludes a third party’s divorce compensation,which leads to a third party inmost cases does not bear the responsibilities for under mining others’marriages.There is no doubt that this is not conducive to the stability of marriage.This will cause a series of social problems,such as love killing,revenge killings,the rising divorce rate,and single-parent families,Starting from the nature of the marriage,the author clears responsibility for the third party damaging others’marriages.The third party liability should be clearly defined in the legislation,which will improve the Marriage Law of China,and protect the marriage and families stability.

the nature ofmarriage;responsibility of default;tort liability;divorce compensation

D923.9

A< class="emphasis_bold">文章编号:1

1674-3318(2010)03-0058-05

2010-04-21

杨晓红 (1987-),女,江苏苏州人,山东大学法学院 2009级硕士研究生,研究方向为国际私法。