匿名网络通讯监听除外研究综述

2010-08-15欧阳爱辉

湖北工程学院学报 2010年1期

欧阳爱辉

(湖南工学院工商管理系,湖南衡阳421008)

匿名网络通讯,即以互联网为载体,借助某类特殊软件辅助工具(如电子邮件、OICQ、BBS等)隐匿真实身份发送、接收和传输各种信息的新兴通讯方式之总称。较之传统通讯方式,它有着身份不受约束、操作简单、传播快捷和成本低廉等特点,目前业已逐渐发展成人们工作生活中不可或缺的通讯手段。有人甚至断言除了受客观语言障碍限制外,其传播面可能是世界性的。[1]故在这样一种以高科技为表征的信息时代语境下,为了更行之有效打击那些具有严重社会危害性的犯罪行为,对符合法定条件之匿名网络通讯进行监听自是刑事侦查活动中的应有之义。

不过,恰如弗里德里希所言:“人类的个体具有最高的价值,他应当免受其统治者的干预,无论这一统治者为君主、政党还是大多数公众。”[2]15监听的采用势难避免会造成当事人隐私权、通讯自由权等宪法所赋予的基本人权横遭侵害,出于尽量将此等侵害控制到最低限度之目的,诸多国家立法都明确规定实施监听乃强制侦查行为,必须以法定机关事先签发令状或事后核准确认(如某些紧急状态下来不及先申请令状)为判断其是否合法之根本依据。但同时为节约司法资源,避免给侦查活动带来不必要的束缚,它们又纷纷强调某些特殊情况(如获任一方通讯当事人许可等)除外①当然从最广义上说,这种监听除外仍属监听范畴,只不过通常意义理解之监听均以强制侦查措施面目出现,而它由于不受令状主义和强制措施法定原则约束,乃一类任意侦查措施,故可视作除外。另外,私人监听作为私人收集证据方式的一种同样不受令状主义束缚,但因其和侦查机关行为无关,限于篇幅笔者便不再赘述。对监听种类的划分具体可参见李明:《监听手段的合理运用及其限制》,载孙长永主编:《现代侦查取证程序》,中国检察出版社2005年出版,第61-85页。,完全无须受此等法则的制约。可匿名网络通讯毕竟是一类虚拟环境下隐去真实身份由“0”和“1”的二进制数字转换传送信息的新兴通讯方式,它和传统电话、信件、传真等通讯有着本质区别。“互联网络能够使各种与侦查有关的信息得到高效的管理和运用,从而最充分解放人力、物力,提高效率……但是其保密性却比传统文件资料大为降低,要侵入其个人数据,获得个人信息也比以往的任何方式容易得多。”[3]75-84那么,对于匿名网络通讯,我们究竟该如何在保障基本人权和节约司法资源、防止过分束缚侦查活动中寻觅一适当平衡点?是简单比附传统通讯来设定其监听除外?抑或另起炉灶重新予以界定?故为解决这一问题,笔者特将当前理论界与主要各国具体法律中牵涉匿名网络通讯监听除外的内容综述如下:

一、理论界对匿名网络通讯监听除外的研究综述

尽管国内外理论界对匿名网络通讯监听除外开展过较系统全面研究的鲜见,但许多刑事诉讼法、民法及经济法学者仍然纷纷从自身学科分析视角、研究旨趣等方面出发,进行了不少颇具价值的理论探讨。①尽管其中部分学者观点并未明确指出针对匿名网络通讯监听除外,但由于我们从他们著述内可推断完全涵盖了匿名网络通讯监听除外,故笔者亦将其一并列入综述范围。大体说来,目前国内外理论界对匿名网络通讯监听除外主要持如下几种观点:

1.认为匿名网络通讯监听除外应以“同意说”为根本判别标准。该观点指出,是否构成此类通讯监听除外必须以任何一方被监听当事人能否同意为根本判别标准,若可获得同意,则将其视作除外,不受强制侦查规定所约束。这是因为监听法制化主要是基于限制政府机关滥权之目的,而非抹煞个人自主权,承认个人利益自治性符合了现代刑事诉讼理念。[4]61-85况且“一个犯罪之人寄予他人信任,将犯罪事实向他人陈述是出于自愿,但法律并没有授予他有权利要求他人不揭露他”②持“同意说”或近似观点作为根本判别标准者在国内理论界很多,我们可分别参见屈茂辉、凌立志著《:网络侵权行为法》,湖南大学出版社2002年版,第113页;张新宝著《:互联网上的侵权问题研究》,中国人民大学出版社2003年版,第320-321页;杨坚争主编:《经济法与电子商务法》,高等教育出版社2004年版,第459-460页;陈光中主编《:中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,中国法制出版社2004年版,第393-394页;刘士国主编《:侵权责任法若干问题研究》,山东人民出版社2004年版,第162-164页;宋英辉《:关于搜查、扣押电子资料的立法完善问题》,载孙长永主编《:现代侦查取证程序》,中国检察出版社2005年版,第97-102页;郭志远《:监听立法:比较视野的考察-兼论我国监听立法之完善》,载《科技与法律》2006年第3期,第106-112页。[5]107。不过这种“同意说”由于更大程度乃对传统通讯监听除外中关于隐私权“当事人同意”规定的笼统照搬,就未必能完全适应匿名网络环境下通讯条件发生巨大变化之需要。如美国联邦最高法院的 Scalia法官便曾尖锐指出:“那种认为(美国宪法)第四修正案所保护的公民的隐私的程度完全不受技术进步的影响的观点是愚蠢的。”[6]180-190国内一些学者对此也颇有微词,如有学者认为匿名网络环境中的“同意”是否属真实意思表示很难判断,许多网络因素已令其面目全非。“……绝大多数的人虽然身处数字时代里,却可能从未真正理解网络科技在政治控制、经济利益等力量的驱策下,如何无声无息地点滴侵蚀我们的信息隐私。”[7]152-185还有学者指出一方当事人同意并不意味着另一方权利可以不顾,这无疑是对另一方合法权益之侵害。[4]61-85它“尽管有利于打击犯罪但也容易侵犯另一方当事人的隐私,还可能会导致监听法被规避”[8]330-333。更何况在获得同意以后进行监听,即便不告知嫌疑人,他一般也会产生警觉而导致交流成本增加。[5]109有鉴于此,一些西方学者对“同意说”进行了修正。如美国学者Jerold H·Israel和 Wayne R·Lafave就认为必须强调同意乃是出于一种“自由意志”[9]173-175,日本学者则认为在基于承诺或同意而实施的任意侦查场合,应当以受侦查人熟知权利内容和放弃的后果下做出明确放弃权利表示为前提。[10]227

2.认为匿名网络通讯监听除外应以是否具有“合理隐私期待”为根本判别标准。简言之,即要求侦查人员进行相关侦查活动带来的影响程度不得造成损害公民合理预期的隐私权之结果,若造成了则断不属此类监听除外。[11]所谓是否具有“合理隐私期待”乃“同意说”在隐私权界定方面的具体扩充演化。毕竟“同意”也意味着公民对此有所了解,在隐私权方面多半存有了“合理期待”界限,故二者实可谓殊途同归。不过此根本判别标准主要也是在传统通讯侦查中采用,是否真能完全胜任匿名网络通讯监听仍属未定之论。国内有学者指出,“合理隐私期待”至少在字面上就值得商榷,因为“合理预期”的隐私所涉权益大小不一,均等的法律保护从根本上背离了形式理性规则。[12]49美国理论界根据该国司法实践中“合理隐私期待”判别标准的具体运作,确立了“第三人理论”——个人自愿将信息披露给第三人并由他们保存,则不享有隐私合理期待,政府对此种信息的获取不构成监听或搜查。[13]但由于该理论是上世纪七、八十年代之产物,它并未能预见到互联网在个人通讯方面的里程碑性贡献,从而导致存储于第三人服务器中的信息记录所受隐私保护远远低于传统通讯方式所获保护。故现今一些美国学者反对其在电子通讯领域之适用。[14]1557当然支持者也不乏其人,他们认为第三人理论具备替代效应,若无该理论,违法者将利用第三人活动,使犯罪隐匿于公众目光之外。科技的发展会迅速加剧第三人活动对犯罪的配合作用,打乱美国宪法确立的公民隐私同社会安全之平衡。[15]国内理论界也对“合理隐私期待”的具体判定进行了部分探讨。有学者认为,除非明知对方会将谈话泄漏出去而仍与之开展交流等情况外,通讯双方对谈话都会存有合理隐私期待,侦查机关均需事先获取监听许可而不得以此为由规避法定审核程序。[8]330-333另外还有一些民法学者曾详细研究过“合理隐私期待”在共同隐私①共同隐私,即两个或两个以上自然人的隐私权所共同指向的客体,它是自然人共同不可分割的私生活秘密及信息。参见何志文《:共同隐私的法律保护》,载《前沿》2004年第7期,第142-144页。状态下的界定,指出若各方当事人一致同意公开共同隐私,则理所当然未妨碍“合理隐私期待”;若仅部分当事人同意,那便以是否存有公共利益为甄别依据,公共利益实际存在,则不被视作损害公民合理预期之隐私权。[16]

3.认为匿名网络通讯监听除外应以根据具体情况多方面考虑作为根本判别标准。由于许多匿名网络通讯软件辅助工具如新闻组、电子邮件等都具有公开性,很难判断是否存在或多大程度存在隐私权等各种基本人权,譬如聊天室表面似乎对外完全开诚布公,可实质却属“私人集会性质”,众多聊天者并不希望政府在一侧觊觎虎视;还有很多信息掌握在网络服务提供商(ISP)手头,那它究竟属公共信息或私人秘密?[3]75-84故在这种情况下,很多学者都认为简单的“同意说”或者“合理隐私期待”判别标准无法适应复杂多变的匿名网络环境,必须根据具体情况多方面考虑来确定匿名网络通讯之监听除外。如国内有学者指出,在“一方当事人同意”之环境下进行监听可否不受秘密监听法约束,须依具体情况既判断此监听行为是否法律所规范的监听行为,亦判断另一方当事人是否因对方放弃隐私后就不再对内容抱有隐私期待[17];一些日本学者也认为,经某方当事人同意的监听作为任意侦查措施,要具体看其目的是否合法,若包含非法目的则不得视作任意侦查[18];美国有观点亦指出,通过工具监视那些仅与犯罪有关的谈话时,警察必须合理地尽最大努力,即具备最低限度要求。但具体判断是否最低限度时,应以监听合理性为标准。[19]565加拿大法官在理论探讨中也表露出这种根据具体情况多方面考虑的倾向。如有些法官认为并非所有匿名网络通讯监听都需事先获得司法授权,将因随意发送信息遭致的危险和国家随便侵入私人谈话领域并予永久性记录的危害相提并论是根本错误的,但绝大多数互联网监控还是需获取法定机关事先许可。另外一些法官亦指出,不必要求对所有的电子信息获取及扣押出示相关证件,网络隐私权的合理界限应当取决于该通讯记录中谈话细节之私人性程度和该作者为保护其内容所做的保密努力。而此类问题又必须依个案具体情况来定,无授权的匿名网络通讯监控(如对BBS的监听)未必会构成人权侵害。[3]79-84

二、主要各国具体法律中对匿名网络通讯监听除外的相关规定综述

尽管现代信息技术的迅猛发展与广泛传播是传统法律制度所难预见的,而网络空间拥有的独特技术特征,更使得传统法律问题与网络环境相结合并不断孕育出全新法律问题来向现有法律制度提出强大挑战。但是,很多国家现行具体法律中仍有不少和匿名网络通讯监听除外相关的规定,可以用来应对此类侦查活动。这主要包括:

1.亚洲国家具体法律中的相关规定。亚洲国家的相关规定多可分两大类。第一类以中国大陆为代表。这类国家在侦查实践中往往将匿名网络通讯监听作为重要的信息时代查明案情手段②如目前许多国内刑侦人员都认识到匿名网络通讯在大量犯罪分子作案过程中起着重要作用,通过网络来寻找定案佐证材料和隐性被害人不可或缺,他们甚至总结了很多行之有效的相关侦查方式。具体可参见曹纬中、方士敏等《:网络通讯侦查-涉网案件侦破方法及存在问题》,载《中国刑事警察》2001年第2期,第40-41页;或王云鹏《:信息时代网络犯罪的司法抗制探究》,载《河南司法警官职业学院学报》2005年第1期,第52-55页;马庆斌《:侦查中的网上犯罪信息调查和搜集》,载《江苏警官学院学报》2006年第2期,第140-144页;马忠红《:网上侦查的基本模式-网上信息查询》,载《河南公安高等专科学校学报》2006年第4期,第98-100页。,但由于尚处经济社会转型期,法制难以适应时代发展需要且公民普遍人权意识不甚强烈,故立法上一般仅有部分相关原则性规定,明显缺乏具体操作条款,令匿名网络通讯监听除外甚至包括传统通讯监听都存在大量法律漏洞使人无所适从。“这似乎是一个超前的概念,因为它没有被作为一个公共问题提出。”[20]譬如中国大陆现行刑事诉讼法便并未对任何通讯监听做出丝毫具体规定,而仅是在第45条中指出:“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”宪法及其他法律法规也不过附含有部分相关原则性条文,如现行《中华人民共和国宪法》第40条规定“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。1993年颁行的《中华人民共和国国家安全法》第10条规定:“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采取技术侦察措施”;1995年颁布的《中华人民共和国人民警察法》第16条规定:“公安机关因侦查犯罪的需要,根据国家有关规定,经过严格的批准手续,可以采用技术侦察措施”;2000年12月九届全国人大常委会第19次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》也仅指出“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密”构成犯罪的应追究刑事责任。

第二类以日本、韩国、中国香港特别行政区、台湾地区为代表。这类国家或地区较之前一类国家经济科技较为发达,公民也具有更高的基本人权保护意识,故在利用匿名网络通讯监听作为侦查手段方面设置了一系列相关法律规定。但这些法条均只简单将“同意说”或是否具备“合理隐私期待”作为所有类型的监听除外根本判断标准一言概之,而实质它们更多适用于传统监听,在处理匿名网络通讯监听问题上便显得比较粗陋。如日、韩两国持“同意说”为根本判别标准,日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》中仅第2、第3条及附表简单规定监听对象只限于没有经过通讯一方当事人同意的电子通讯,包括电话、电传和网络通讯等,而不包括秘密口头谈话和经一方当事人同意的电子通讯。[21]360司法判例也只强调“经当事人一方同意截获通讯,属于任意侦查”。[22]660韩国现行《实名金融交易和秘密保障法》(RNL)、《资信隐私和使用法》(PUCIL)和《信息与电信网络使用改进和信息隐私法》(ITL)同样将个人同意作为信息披露之前提条件。[23]296-297我国香港特别行政区2006年生效的《截取通讯及监察条例》则将是否具备“合理隐私期待”当作判定依据,认为“监察是在属其目标人物的任何人有权对享有私隐有合理期望的情况下进行的”,言下之意即无“合理期望”断然不属于监听。[24]296-297我国台湾地区与前述三者略有不同,其相关法律条文中“同意说”及是否具备“合理隐私期待”两大判断标准乃一并使用。台湾地区1995年颁行的《电脑个人资料保护法》强调“同意”甚至要求以“书面同意”[25]214为监听除外甄别依据,但1999年发布的《通讯保障与监察法》第3条认为“……前项所称之通讯,以有事实足认受监察人对其通讯内容有隐私或秘密之合理期待者为限”[26]21-38;第26条又规定“已得通讯一方事先同意且无不法目的者,为尊重当事人意愿,其监察行为应阻却违法”。[18]

2.欧洲国家具体法律中的相关规定。欧洲各国大多为信息技术发达、法制较完备的国家,其互联网法律制度也相对齐全。在匿名网络通讯监听除外方面,其相关规定同样大致可分两类。第一类以德国为代表,德国虽然没有替匿名网络通讯监听制定专门性法令,但基于保障基本人权促进人性自由发展视角考虑,对各种监听无一例外进行了极其严格的限制。从这种意义上说,其法律条文中并不存在匿名网络通讯监听除外的情形。譬如德国现行《刑事诉讼法》虽然明确规定“监听电信通讯”必须为“不经当事人知晓的措施”[27]215,但这并非意味着获得“同意”就可绕开法院令状成为一类任意侦查措施。事实与之截然相反,为保护当事人人格尊严,即便获取了“同意”甚至某些情况下犯罪嫌疑人自身亦放弃了对隐私之隐瞒,侦查机关仍必须不厌其烦地接受司法审查。很明显,这种法律处理方式过于僵化,刚性太强。[8]330-333

第二类以英国、瑞典为代表,尽管这些国家也鲜有在匿名网络通讯监听方面做出专门性规定的,但它们对此类监听除外往往做了较灵活设置,某种程度上似乎寻找到了打击严重刑事犯罪和保障基本人权之平衡点。如英国法律往往根据监听对隐私侵扰程度或者其是否为不法入侵将监听区分成不同类别,每一类均需不同理由及授权[12]49,这体现了有关立法的灵活性。该国《2000年侦查权限法》就根据需要,认定嫌疑人于错误信任中所吐露的犯罪事实和证据不构成隐私权侵犯。而2007年7月英国上议院通过的《数据存留法》也因考虑到在现有规则下收集互联网流量数据过于复杂,便将安全机关收集互联网数据如电子邮件、网络语音电话等一概排斥在外。①2007年国内大多数媒体以讹传讹,一度误认为英国打算利用该法于2009年将监控范围扩大至互联网,届时英国公民上网浏览的具体网址、自身邮箱地址及网络电话号码均将遭监控。[28]北欧国家瑞典亦如此,该国遵照欧洲联盟《信息保护指导》(Data Protection Directive)法令制定了《个人信息法案》(Personal Data Act),在相关问题上采用“同意说”。但强调“同意必须意味着各种自愿、具体而且明确的意思表示……同意表示可以采用书面或口头形式……同意表示可随时撤回。撤回之后,不得对个人信息进一步处理”[23]291-292②此外值得一提的是,芬兰议会2009年3月通过了一项被媒体戏称为“诺基亚法”(Lex Nokia)的新法案。该法案规定雇主阅读员工的电子邮件内容虽系非法,但他们有权跟踪员工的电子邮件并保留相关信息,包括收件人、发件人和电子邮件发送与接收的时间。同时,雇主也将有权监视邮件是否带有附件。倘若雇主认为某一员工有犯罪嫌疑,则必须请警方来实施调查行动。虽然本法案主要乃针对雇主通过网络监听员工之行为,笔者在其他方面搜集到的芬兰相关立法也极其有限,但我们似乎不难揣测,既然雇主遑论员工是否同意均可对其电子邮件实施非内容性质之监听,那么国家侦查机关启用同样方式无需令状便进行匿名网络通讯监听在法律上或者至少说在该国立法发展趋势上有可能也是被允许的。这便很有些美国相关法律中“第三人理论”的味道了(当然其沿用程度没有美国深,因为美国根据第三人理论在特定情况下甚至可就电子邮件内容实施无令状侦查)。笔者认为,倘若我们能够搜集到芬兰其他法律同其进行互证,似乎它即可算作欧洲诸国此等立法中之第三类代表。对于芬兰“诺基亚法”,具体可参见赛迪网《:芬兰通过“诺基亚法”允许雇主跟踪员工邮件》,载http://it.people.com.cn/GB/1068/42900/8910772.html。。

3.美洲国家具体法律中的相关规定。在美洲列国中,美国和加拿大可谓匿名网络通讯监听除外相关法律的两大代表。美国是互联网发源地,又是全球最早制定监听制度的国家之一,其对于匿名网络通讯监听除外的规定自然比大多数国家要详尽完备许多。早在上世纪六七十年代,美国法院通过 Katz案和其他一些判例确立了辨别侦查行为的 Katz和 Kyllo两大标准。前者要求侦查行为所侵犯的必须是被告人具有隐私期待性的领域以及社会认为这一隐私期待性存在是合理的;后者认为判断是否侦查第一应考察该技术所揭露的是否美国宪法所保护之信息,在该技术产生前是否能以非物理方式获取,第二还需考察该技术是否被公众普遍使用。[6]180-190尽管两大标准的主观性过强且未考虑到技术本身拥有的揭示个人隐私细节之能力,但它们和由此确立的“合理隐私期待”(Justifiable Reliance upon the Privacy of a Particular Place)标准一直在美国本土沿用,那么在判断是否为匿名网络通讯监听除外上自然也是适用的。到了1986年,国会又通过《电子通讯隐私法》(ECPA)对“合理隐私期待“的判定标准进行了具体深化,美国学者将其概括为前文所述的“第三人理论”。目前它是美国最主要的涉及匿名网络通讯监听除外之法律规范。譬如该法专门设定了“同意例外”(Consent Exception)制度——“若通讯中的另一方当事人事先已同意,那么不管他是否以合法的理由截取有线、口头或电子通讯信息,其行为均是合法的。除非截取此类通讯信息是出于犯罪或侵权目的,违反了美国宪法、法律或任何一部州法”。[25]315并且它还将“同意例外”予以细化,把排斥于监听之外的侦查分为“暗示同意”(Implied Consent)和“明示同意”(Actual Consent)。然而,由于美国国会过分拘泥第三人理论,兼之《电子通讯隐私法》出台时立法者对互联网在个人生活中的作用估计不足,故其在电子通讯隐私保护方面不免谨慎保守了些。如该法规定要获取传输中的电子通讯和储存时间在180天内之通讯内容,均要获法庭令状并有合理根据。但若超过180日则蜕变成一种储存在第三人服务器上由第三人持有知晓的电子记录,那么就无需进行司法审查。这么一来,存储在网络服务器中超过180日的匿名电子邮件以及 Space、Blog等匿名电子记录内容所受隐私保护程度必将远远低于法律对传统通讯方式之保护——警察无需任何令状与合理根据便能对服务器上这些内容大肆截获。鉴于第三人理论在司法运作中的不合理性,目前许多州法院纷纷排斥第三人理论在特定情形下之使用③印第安纳州最高法院甚至完全抛弃了联邦最高法院的“合理隐私期待”标准,要求所有政府行为都必须列入宪法审查范围之内。参见向燕《:第三人理论与美国刑事诉讼中的通讯隐私保护》,载《国家检察官学院学报》2008年第5期,第152-160页。,不过这样又会减弱法律规则的稳定性和可预期性。另外,美国2001年通过的《爱国者法》在反恐大背景和第三人理论指导下,又进一步扩充了联邦侦查机构截取私人通讯的权力。这其中牵涉匿名网络通讯监听除外的主要规定包括政府无需合理根据便可获得监视对象之互联网地址和发送、接收电子邮件的地址;为了提高对抗国际恐怖主义或间谍活动的侦查能力不妨害侦查活动进行,政府无需合理根据便可扣押电讯记录以及任一能确认这些发送电讯的设备号码或地址;对于声音邮件,仅需寻常搜查令状而不必申请监听令状即可实施扣押,且被搜查者没有任何救济渠道。2002年小布什亦签署总统令授权国家安全局在未获外国情报监听联邦法庭允许情况下,可以窃听美国公民越洋电话或查看其电子邮件。①不过这种情况近年业已得到缓解,2007年初美国司法部长冈萨雷斯曾通过公开信宣布今后国土安全局在监听、拦截美国人民联络外国人士的电话和电子邮件之前,都必须向一个秘密法庭申请许可令。[29]总的来说,美国相关法律规定其实质是强大福利国家的政府以维护安全惩治犯罪名义,同网络通讯服务商密切合作,织构起严密的监督之网,但这样又恰恰和宪法第四修正案所反对的政府恣意干涉公民私生活意旨南辕北辙。[13]

加拿大在匿名网络通讯监听除外方面并未像美国那样通过出台专门法规进行调整,而主要仰仗弹性手段,根据具体情况多方面考虑来灵活利用传统刑事规范,借助判例完成相关界定。譬如按照加拿大法律有关规定,凡可能侵犯公民隐私权的侦查手段均必须事先获取司法授权。倘若网络文档不存在隐私权,则无需令状,不构成法律意义上的“搜查”,那么对这类匿名网络通讯进行监听便属于一类除外。但互联网上之隐私究竟何时何地会存在?成文法无法给出一明确答复,这便只能依赖司法实践中的判例来进行具体灵活把握。在著名的R.诉默瑞恩案中,便衣警察付费上BBS查获了一名犯罪嫌疑人,随后案件审理过程中法官拒绝了被告提出的便衣警察行为乃侵犯隐私权之违宪行为的抗辩理由。法官认为BBS属公共场所,不存在隐私性,故便衣警察行为尚不违宪,无需事先司法授权。不过法官同时亦指出,若警察进入的是私人电子邮件则另当别论。值得一提的是,除了不存在隐私权这一类监听除外,加拿大法律中还有另外一种匿名网络通讯监听除外。根据该国法律规定,若电子文档含有隐私权内容,即构成法律意义上的“搜查”,同时还可能构成对私人谈话之窃听(监听)。也就是说,在符合法律定义需事先司法授权之“搜查”上,还要区分为监听和一般搜查两种情形,然后侦查机关再遵照具体类别选择不同的授权类型。导致本制度形成的原因在于该国认为许多高科技网上自动搜索、快速浏览方式虽同传统刑事“搜查”大相径庭,但仍可能揭示众多极其隐秘的私人谈话,侵犯公民基本人权。那么在符合法律定义之“搜查”内,又该如何具体甄别监听和一般搜查呢?判断依据乃信息所处之状态。若信息处于运动中,即构成窃听(监听),反之处于静止状态下(如对包含电子邮件信息的硬盘进行检查)就属一般搜查。不过实际运作远非如此简单,毕竟互联网信息的无形化很难令人对上述区分做出一圆融自洽之界定。[3]

另外,在有关国际条约上,经济合作与发展组织(OECD)(中国未加入)于1980年颁布的《隐私保护和个人资料跨界流通的指南》(Guidelines on the Protection ofPrivacy and Trans-border Flows of Personal Data)确定了各成员国在保护个人资料方面应遵循的8项基本原则。其中第1项收集限制原则(Collection Limitation Principle)指出“个人资料收集应存在限制,获得资料的手段必须合法和公平,且须经资料享有人知晓或同意。”第4项使用限制原则(Use Limitation Principle)强调“个人资料为不得被公开、被利用或被使用于超出根据前一确定的目的,除非资料主体同意或法律有如此的授权”[30]460。尽管它并未专门针对匿名网络通讯监听除外,但不难看出其立法宗旨也是基于“同意说”。

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