困境与出路，对我国刑事和解政策的理性思考

吴清健，胡一民

（淮南市潘集区人民检察院，安徽 淮南 232001）

困境与出路，对我国刑事和解政策的理性思考

吴清健，胡一民

（淮南市潘集区人民检察院，安徽 淮南 232001）

本世纪初我国引入刑事和解政策，并应用于司法实践，至今已近10年。期间，刑事和解在化解社会矛盾方面发挥了一定作用，促进了社会和谐稳定，但也暴露出一些不容忽视的问题。结合我国国情，对刑事和解面临的现实困境进行分析，并提出一些针对性的完善构想。

刑事和解；恢复性司法；司法资源

一般认为，现代刑事和解制度起源于20世纪中叶，是西方国家刑事思潮和法律价值观变化的产物，被称为 “加害人与被害人的和解”（victimoffender reconciliation，简称VOA），属于恢复性司法范畴，即在犯罪发生后，经调停人帮助，被害人与加害人（含加害人的亲属）直接商谈，解决刑事纠纷；对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。[1]刑事和解的根本目的是弥补被犯罪行为破坏的社会关系，从根本上化解社会矛盾。本世纪初，我国各地检察机关对刑事和解进行试点性探索，法律效果和社会效果良好，但来自社会各界的质疑与批评同样不断，有些甚至源于司法机关内部，不利于刑事和解的进一步发展。

一、刑事和解的引入背景及现实意义

我国传统法学思维中，犯罪侵犯的是公共利益。以此为基础，我国建立了以公权力为主导的诉讼体系，由检察机关提起公诉，通过剥夺犯罪人自由乃至生命等，打击、预防犯罪，解决纠纷的主导权属于国家。但恢复性司法理念认为，这种以国家为主导解决纠纷的做法，除了对犯罪人进行一种报应性惩罚之外，并无其他益处，是一种“有害的正义”。

我国经济社会高速发展，司法理念不断进步。十六大上，党中央正式提出构建社会主义和谐社会的构想，和谐刑事司法理念逐渐深入人心，“以人为本”的执法思想正在形成，检察机关执法办案在追求法律效果的同时，还需要追求政治效果和社会效果。在这一背景下，检察机关于司法实践中引入刑事和解，在加害人和被害人之间建立一种对话关系。加害人主动承担责任，消弭双方冲突，从根本上化解矛盾，修补受损的社会关系，藉此获得刑事上的从轻、减轻或免除处罚。受害人精神与物质层面的损失也因此及时获得双重恢复，强化了对受害人权利的保护。

二、刑事和解政策的价值

（一）有利于维护社会和谐稳定

中国传统法律文化建立在“天人合一”的哲学基础上，孔子把“无讼”视为审判活动的最终价值目标，长期受儒家文化影响的我国人民也普遍存在“厌讼”思想，除非受到极大冤屈，否则宁愿忍气吞声也不愿对簿公堂，遇到纠纷通常是在宗族耆老的主持下协商调解。这种做法虽然未必能够做到公平、公正，符合法律规定，但有利于纠纷双方化解矛盾，继续和谐相处，维护社会稳定。

在大力构建社会主义和谐社会的今天，检察工作除了要打击犯罪，还要注重修复被犯罪行为破坏的社会关系，尤其是当刑事案件发生在亲属、邻里之间时，修复破损社会关系的积极意义明显高于打击犯罪。刑事和解政策的出现，很好地将执法公平、公正与维护社会和谐稳定有机结合在一起。

（二）节约司法资源

近年来，刑事案件发案率一直在高位运行，检察机关每年提起公诉的案件高达数百万件，而我国现有的刑事司法资源十分有限，大量的轻刑事案件耗费了大部分司法资源，每年判处3年以下有期徒刑、管制、拘役、单处附加刑、缓刑和免于刑事处罚的犯罪人数占60%左右。[2]很多需要司法力量介入的严重刑事犯罪因为司法资源不足，未能及时妥善处理。而判决罪行并不严重的加害人入狱服刑，其不仅会被打上罪犯的烙印，难以回归社会，还可能因为服刑期间与其他罪犯“交叉感染”，出狱后二次犯罪，造成司法资源再消耗，背离刑罚原本预防犯罪，改造罪犯的目的。相对于繁琐的诉讼程序，刑事和解程序简单，耗时少，能够大大提高诉讼效率，降低诉讼成本，节约诉讼资源。“就整个社会而言，随着各类案件数量和复杂性的增加，司法资源紧缺已经是不争的事实。和解是一种解决冲突成本最低的方式，可以使节省下来的司法资源投入到更需要司法力量的案件中去”。[3]

（三）能够及时有效地保护受害人的经济利益

目前，我国司法体制中受害人利益保障制度尚不健全，法院判决执行难又是众所周知的司法瘤疾。许多案件受害人在受到犯罪行为侵害后，因为经济补偿迟迟不到位蒙受二次伤害，对正常的生活、生产造成重大影响。通过刑事和解，加害人会积极主动赔偿受害人损失，还可以克服目前我国刑事附带民事诉讼中对被害人精神损失赔偿诉讼请求不予支持、利益保障不彻底的漏洞，最大限度地保护受害人正当利益。

（四）对推动我国法治社会建设具有积极意义

长期以来，我国司法界认为惩罚犯罪的目的是保护公共利益，工作重点一直着眼于打击犯罪，忽略了对个人利益的保护。而法治国家的一大标志，就是建立保护性的司法制度，最大限度地保护当事人的合法权益。刑事和解建立了以被害人为主导的司法纠纷解决制度，体现了现代刑罚的开放性与谦抑性，是我国司法理念从国家本位向个人本位转变的一大标志，对于我国法治社会建设具有里程碑式的意义。

三、刑事和解在司法实践中存在的不足

刑事和解虽然具有种种优点，但在具体司法实践中暴露出来的问题也越来越多。

（一）存在加剧社会矛盾的隐患

目前，我国社会贫富差距逐渐加大，基尼系数长期处于一个危险的临界点，社会矛盾日益加剧，低收入阶层存在仇富心理是一个不争的事实。而刑事和解中受害人愿意与加害人达成和解协议最为重要的基础，是加害人能够弥补受害人的损失，取得受害人谅解。这种弥补又主要是以金钱的方式实现，“刑事和解具有非社会性及违反平等原则，那些行为人大部分属于社会的底层，没有能力支付经济赔偿，因而不能认真履行经济赔偿，而对于富裕的白领犯罪来讲，似乎打开了另一个逃避刑事审判法网的可能性”，[4]这就造成能够通过刑事和解减轻或免除刑罚的，绝大部分属于社会高收入阶层。高收入阶层以金钱换得受害人谅解，减轻或免除刑罚，又很可能会因此产生特权思想，认为只要赔点钱就可以漠视低收入阶层的合法利益，不利于社会和谐。同时，刑事和解中，被害人拥有决定加害人命运的巨大权力，高收入阶层往往具有广泛的社会关系和较高的社会地位，他们一旦作为刑事案件的被告人参与诉讼，为了与受害人达成和解协议，可能会以非法手段迫使被害人“自愿”和解或以经济赔偿为条件，向受害人明确表示如果不接受刑事和解，得到的只能是以判决书形式打的“白条”，迫使受害人屈辱地接受和解协议。这种“被自愿”式的刑事和解，受害人的心理伤害和经济补偿得不到应有的满足，巨大的落差很容易令其甚至令其他社会公众对刑事和解政策的公正性产生质疑，认为最终决定加害人适用刑罚差异的将是物质财富多寡及社会地位高低，甚至可能误以为刑事和解政策是国家为“富人逃避法律惩处建立的避风港”，从而加剧低收入阶层与高收入阶层之间的矛盾。此外，低收入阶层一旦成为刑事诉讼被告人，同样希望通过刑事和解减轻或免除自身本应承担的刑罚，无力支付赔偿金的他们将可能不惜代价，甚至采取犯罪手段以获得足够的赔偿金，增加了社会安全隐患。

（二）与中国传统文化理念存在抵触

自古以来，我国就存在“民不患寡，唯患不均”的平均主义思想，信奉“天理昭昭、报应不爽”的报应性司法理念，再加上我国法律知识普及度不够，多数公众对刑罚的作用缺少正确理解。刑事和解政策产生的基础是西方保护性司法理念，这种东西方文化价值观的巨大差异，决定了刑事和解政策在我国的发展必将困难重重。就目前而言，社会公众对刑事和解政策怀疑的多，支持的少；否定的多，肯定的少。而刑事和解政策的发展又必须得到社会公众的理解支持，否则将举步维艰，难以贯彻。

（三）弱化法的正常规范作用

作为国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用，代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度，通过规定人们在法律上的权利和义务以及违反法的规定应承担的责任来调整、判断、衡量人们的行为。由于法是人们在日常生活、生产、交往中反复实践的，人们可以不知不觉地达到对法的认同，被法同化，形成守法习惯，预先知晓或估计到相互间将如何行为，对本人和他人今后的行为发生影响。[5]加害人以金钱赔偿获得受害人谅解，换取刑罚上的从轻处理，会令人产生可以“以钱买刑”的错觉，降低刑罚威慑力，从而弱化法的正常规范作用。对此，西方法学家也有类似的看法：“刑事和解可能会削弱刑法的一般预防功能。根据罪刑法定原则隐含的观念，行为人事前即可知悉犯罪后果，而在权衡之后决定是否采取行动，如果行为人可以通过依靠经济赔偿的宽容方式逃避刑罚制裁，则可能更积极主动地实施犯罪”。[4]

（四）程序设计本身存在缺陷

1、缺乏统一标准，违背了法律面前人人平等原则。

一是缺乏统一的适用范围。我国目前的刑事和解政策在适用范围与标准方面并无一个统一、具体的规定，各地检察机关都在摸索中前进，因此对刑事和解的适用条件把握不尽一致，一般取决于承办人主观判断，这就造成各地区刑事和解的适用范围与标准存在明显差异，这种差异有时甚至出现在同一检察机关办理的不同案件上。以致类似案件，有的加害人通过刑事和解，减轻或免除刑罚；有的加害人却被判处重刑。二是缺乏统一的赔偿标准。以致加害人经济赔偿能力较强又急于和解时，被害人可能漫天要价，获得较多赔偿；而加害人赔偿能力较弱时，被害人只能获得较低赔偿。我国《宪法》确立了公民法律面前人人平等的原则，这种同案不同刑，同责不同罚的做法，在一定程度上违背了法律公平，损害了法律权威性。

2、与检察工作考核标准、案件承办人职能存在冲突。

一般而言，案件进入检察环节，即可启动刑事和解程序。但由于侦监阶段的办案期限较短，此时矛盾双方又大多情绪激动，难以和解。因此，刑事和解的启动通常发生在审查起诉阶段。2010年，《最高人民检察院考核评价各省、自治区、直辖市检察业务工作项目及计分细则（试行）》颁布，“捕后不诉率”是检察工作考核的一项重要标准。批捕后在审查起诉阶段已经和解的案件，检委会讨论是否作出不起诉决定时，不能不有所顾忌，以致加害人被批捕后，检察机关一般不再启动刑事和解程序。

刑事和解案件通常由承办人负责居间调停。调停人需要扮演中立者的角色，兼顾当事人双方利益，但承办人在案件中更多的是承担诉讼职能，其如何在刑事和解中准确定位自己的角色也是一个难题。另外，目前刑事和解大多由承办人一人负责启动、调停，既当运动员又当裁判员，缺乏必要监督，加大了司法腐败滋生的可能。

3、受害人或加害人反悔，缺乏应对性措施。

一是加害人在检察机关作出不起诉决定后，可能拒绝或无力履行先前的承诺，此时检察机关能否撤销原不起诉决定，重新起诉，存有疑问。

二是受害人在达成和解协议，检察机关作出不起诉决定后反悔，向上一级检察机关申诉，此时原检察机关何以自处，也是一个难题。

四、对完善我国刑事和解政策的建议

（一）建立刑事和解案件统一的适用范围与赔偿标准

1、统一刑事和解案件适用范围。刑事和解的适用范围如果过宽，就会弱化法律的规范性作用，如果过窄，又会降低刑事和解存在的价值。笔者以为，可以采取明确具体范围并补充灵活性适用原则的方式加以确定。一是在适用范围上做出硬性规定，初步限定在初犯、偶犯、过失性犯罪、未成年人犯罪、因邻里纠纷或被害方过错引发等最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪。二是增加灵活性补充规定。我国幅员辽阔，地域文化价值观和刑事案件的发案特点各不相同，适当扩大刑事和解的适用范围，可以有效提高执法办案的法律效果、社会效果。具体而言，笔者以为可以参照《刑事诉讼法》六十条中关于逮捕必要性的规定[6]：采用刑事和解后，加害人不会因减轻或免除刑罚产生新的具有社会危险性的其他犯罪，也可以适用刑事和解。

2、统一刑事和解案件的赔偿范围和标准。受害人蒙受的损失包括物质损失和精神损失，其中，物质损失又可以分为受害人实际蒙受的损失和期待性利益。诉讼程序中，受害人能够获得的物质损失赔偿，仅以实际蒙受的损失为限，且在刑事附带民事诉讼中无法提起精神损失赔偿。笔者以为，刑事和解不同于诉讼程序，更多的是双方合意的体现，可以将受害人实际蒙受的损失、完全可以预见的期待性利益及精神损害一并纳入赔偿范围，由双方协商。至于具体数额标准，由于全国经济发展水平不一，不宜采取全国一刀切的模式硬性规定，应当由各省按照经济发展水平自行确定，确保每个经济区域内的补偿标准保持在同一水平。对于跨区域犯罪的刑事和解，则可以以受害人居住地赔偿标准为主要参照，并综合考量加害人的最大赔偿能力，由调停人主持协商。

（二）具体程序设计

1、以加害人认罪，双方自愿和解为前提。加害人认罪及双方自愿和解应当是刑事和解程序启动的两大前提。刑事和解中，加害人真诚悔过，以积极的民事赔偿获得受害人谅解，换取刑事上的从轻处理。认罪态度是加害人真诚悔过的直接外在表现，也是其获得受害人谅解的必要条件，如果加害人不认罪，即使其积极补偿受害人物质损失，但刑事和解缺乏最根本的基础，自然无从谈起。

双方自愿是刑事和解的另一大前提。刑事和解政策的目的是恢复被犯罪行为破坏的社会关系，如果双方不是自愿和解，仅仅是为了一些功利性目的，则受损的社会关系不可能被修复，刑事和解也就失去了存在的意义。

2、建立刑事和解听证制度，对适用的必要性和可行性进行评估，保证其公正性，强化刑事和解的社会效果。检察机关决定适用刑事和解，应召开听证会。除涉及当事人隐私的案件，都应当邀请有关人员参与听证，讨论决定是否适用和解程序。听证会上，加害人或其代理人与受害人分别向与会人员表达自愿和解的意愿，检察机关对加害人犯罪事实及建议适用刑事和解的理由进行详细说明，由与会人员综合考量加害人的主观恶性、人身危险性及平时表现等，投票决定本案是否适用刑事和解。

3、成立专门的刑事和解办公室，负责组织、主持刑事和解案件被害人与加害人之间的协调工作，如果和解失败，则将案件材料退还给承办人，按诉讼程序继续处理。

4、改进检察工作评查标准。完善检察工作考评办法，改变以“捕后不诉率”判断侦监案件质量等不够科学的考核标准，增设刑事和解适用率、适用必要性及正确性的考核标准，为刑事和解的发展做好制度保障。

5、建立暂缓起诉制度，确保刑事和解的顺利进行。“暂缓起诉”，又称附条件不起诉，指检察机关对犯罪嫌疑人暂时不予起诉，要求其在一定期限内履行一定义务，如果犯罪嫌疑人在规定期限内履行了规定的义务，检察机关就不再对其起诉，诉讼程序随之终止；如果犯罪嫌疑人在规定期限内不履行规定的义务，检察机关就要对其进行起诉，请求法院追究其刑事责任。[7]当事人达成和解协议后，检察机关应对协议的履行进行监督，如果加害人反悔或缺乏履行能力，致使和解协议不能在规定的期限内履行，则检察机关仍应按正常的公诉程序处理本案；如果受害人在规定的期限内反悔，检察机关原则上应当坚持和解协议的效力，但受害人能证明自己同意和解并非真实意思表示时，检察机关应当提起公诉。此外，加害人已经支付给受害人的赔偿款，检察机关提起公诉前，应暂时收缴，待审判机关宣判后，根据判决结果返还当事人。

6、建立受害人国家代偿制度，最大限度地维护社会公平、法律公平。对达成和解协议，已经穷尽手段，但仍无力赔偿的加害人，可以经其申请，在检察机关查证后，由国家代为赔偿。国家代为满足受害人的赔偿要求后，获得对加害人的追偿权，加害人有义务定期分批或一次性予以偿还。

7、建立完善的替代性惩罚措施，保证法律的规范作用。刑事和解后，案件通常会有两种处理结果，一是由于犯罪对社会法益侵害过重，虽经刑事和解，加害人仍被处以刑罚；二是检察机关做出不起诉决定，加害人免于刑事处罚。此时被不起诉人即使已经做出经济赔偿，但仍有必要对其施以替代性惩罚措施，否则将可能弱化法的规范作用。具体而言，笔者以为我国可以参照西方国家的成功经验，以责令被不起诉人承担义务劳动或为其他特定行为，作为替代性惩罚，帮助被不起诉人更好地认识自身错误，矫正其犯罪心理与不良恶习，发挥法的规范作用。

（三）加强宣传，坚持正确的舆论导向

我国公众对刑事和解质疑不断，很大程度上是因为他们对刑事和解了解不够。检察机关需要加大宣传力度，帮助公众正确认识刑事和解，理解其积极意义，进而获得他们的支持，为刑事和解的健康发展创造良好的舆论环境。

刑事和解的发展虽然暂时面临困境，但其切合我国构建和谐社会的需要，符合司法制度进步方向，我们不能因噎废食。司法实践中，我们应当充分考虑中国国情，渐进式地建立和完善完全符合中国国情的刑事和解制度，最大限度地化解社会矛盾，构建和谐社会。

[1]向朝阳，马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建[J].中国法学，2003，（6）

[2]李微.和谐社会需要创新司法制度[N].检察日报，2006-03-14

[3]葛琳.刑事和解——作为一种纠纷解决方式的分析[J].国家检察官学院学报，2005，（6）

[4][德]伯恩特·许乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中国刑事法杂志，2001，（2）

[5]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，2003：351-352

[6]《刑事诉讼法》六十条规定了逮捕的三个条件，其中之一是：“采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”即有无逮捕必要性。

[7]索维东.关于建立刑事和解不起诉、暂缓起诉制度的议案[EB/OL].http://5hzy.cn/482099430.html

D92

A

1009-9530（2010）06-0070-04

2010-09-23

吴清健（1970-），男，安徽宿州人，淮南市潘集区人民检察院法律政策研究室主任。