外资企业立法三十年：期待重生

彭真明，陆 剑

（华中师范大学法律系,湖北武汉 430079）

外资企业立法三十年：期待重生

彭真明，陆 剑

（华中师范大学法律系,湖北武汉 430079）

1979年，《中外合资经营企业法》在对外开放的焦虑中诞生了。它和《外资企业法》、《中外合作经营企业法》等外资企业法律共同引领了我国外资企业三十年的飞速发展。当下的外资企业立法面临着诸多困境，亟待实现三大转变，即：规制重心需由组织转变为行为；规制重点需由“绿地投资”变替为外资并购；外资企业立法应摆脱“双轨制”，与《公司法》实现并轨，并另行制定《外国投资法》规制外商投资行为。唯有如此，才能在外资企业立法三十周年之际，实现我国外资企业立法的重生。

外资企业立法；回顾；转变；重生

一、我国外资企业立法的滥觞与外资企业法律体系的初成

1979年，在邓小平同志亲自过问和彭真同志亲自主持下，我国在短短3个月内制定了7部法律，其中6部法律都是涉及恢复正常政治生活秩序的重要基本法，第7部便是《中外合资经营企业法》。它是我国第一部外商投资企业法，是在我国尚无外资企业的情况下，吸收国外的经验制定的，是典型的法律先行。［1］针对该种立法先行的现象，“符号论”者认为：“立法被当作一种符号，一种象征着现代化的经济制度和治理方式的符号，其目的在于使中国经济在全球化的市场经济体系中获得合法性。”［2］“先导论”者则指出：“外国投资法律规范应具有先导性，应对外国私人投资行为的整体走势与价值趋向有宏观指导作用。先导性作为外国投资法律的一项立法原则可以理解为：外国投资法律之具体条文，具有预先知道外国私人直接投资行为的综合价值趋向。”［3］

笔者认为，“符号论”与“先导论”均有其合理性：《中外合资经营企业法》的颁布，既是作为对外开放的“表征符号”向全世界宣示，中国欢迎外国私人资本进入中国，更是当时的中国领导人高瞻远瞩，看到了中国的未来需要对外开放，需要外资的进入，使之成为百废待兴的中国经济发展的更大动力，对外资投资进行宏观引导和指导的行为。因此，“符号论”的观点部分的切合了当时的实际。邓小平在 1979年6月28日会见日本公明党委员长竹入义胜，谈到这部即将由全国人大通过的法律时指出：“这个法是不完备的，因为我们还没有经验。与其说是法，不如说是我们政治意向的声明。”［4］曾任全国人大常委会法制工作委员会副主任委员的项淳一指出：“没有法律人家根本不敢来，谁愿意把大笔的资金放在一块没有法律保障的土地上呢？而中国刚刚经历那么长的动乱，也只有法律的建立才能标示出中国的决心和能力。”［5］且《中外合资经营企业法》明确规定，只有全国人民代表大会才有权对该法做出修改，这样的地位在外资企业法甚至企业法领域中都是独一无二的，因此，该法的象征意义是不言而喻的。“先导论”的观点也部分的道出了真实。彭真同志在五届二次全国人大会议上为《中外合资经营企业法》草案作说明时指出：“从今年开始，全国工作和着重点转移到社会主义现代化建设方面来。随着这个历史性的转变，我国必须认真地加强社会主义民主和社会主义法制。国务院为了在平等互利的基础上，吸收外国投资，扩大国际经济合作和技术交流，决定与外资合营某些双方认为有利的企业，这就需要有相关的法律。”该部法律为即将飞速发展的中外合资企业提供了宽广的法律跑道：从中外合资经营问题的提出，到1981年6月底的两年多时间，我国共批准在国内举办的中外合资经营企业29个，总投资为2.4亿美元，其中外商投资1.97亿美元。［4］它为我国的引进外资、对外开放工作开了个好头。

《中外合资经营企业法》的颁布实施，是落实邓小平关于吸引外资、举办中外合资经营企业战略构想的重要里程碑，［5］可视为我国外资企业立法的滥觞。由于历史条件的局限，尽管这部法律在今日来看存在着许多不足之处，但回溯到三十年前的历史条件下，应当肯定它是适应改革开放大势的，对我国刚刚启动的改革开放政策产生了深远的影响。因此有历史学者曾云：1979年的两件大事在现代中国史上是具有划时代意义的：一是中国最高领导人邓小平出访曾经是中国头号敌人的美国，二便是《中外合资经营企业法》的出台。［6］在三十年的风雨历程中，《中外合资经营企业法》于1990年和2001年两度修订，已经成为我国外资企业立法领域中的标杆和“活化石”。

在1979年7月8日《中外合资经营企业法》施行后，我国外资企业立法的步伐越来越快：1982年，我国在社会主义国家中第一个把允许外资写入了宪法；《外资企业法》、《中外合作经营企业法》分别在1986年和1988年相继制定。《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》①为了表述的便利，在下文中将《中外合资经营企业法》、《外资企业法》和《中外合作经营企业法》统称为"现行的三部外资企业法"。三部外资企业法律规范的陆续出台，标志着具有中国特色的外资企业法律体系的初步形成。但进入新世纪后，我国外资企业立法也面临着一系列新的挑战，在笔者看来，伴随着我国外资企业的发展与变化，我国外资企业立法也需经历三大转变，方能实现重生。

二、我国外资企业立法需实现的三大转变

（一）规制重心：由组织到行为

如前文所述，我国现行的三部外资企业法是在对外开放的焦虑中诞生的，它们出台的最直接的目的在于吸引外国直接投资进入中国，为外资企业的设立及运营提供法律保障。由于我国现行的三部外资企业法的原则性和粗线条，使其在实践中严重缺乏可操作性。因此，从1979年至今的三十年里，全国人大和国务院制定的有关外商投资法律法规已达二百多部；国务院所属各部委、地方政府颁布的规章有一千多部；签订双边协定和加入有关投资内容的国际公约达一百多项。［7］这种先制定法律再制定实施条例或实施细则的立法模式导致立法篇幅冗长，而且各自之间存在大面积重叠。现行的三部外资企业法的立法结构和内容基本相似，其中有关企业设立程序、组织形式、出资方式、用地及费用、技术引进、购买及销售、税收、外汇管理、财务会计、职工、工会、期限、解散与清算等的规定内容基本相似甚至完全相同。而有些不同的地方又让人难以理解作此不同规定的原因。例如按照现行的三部外资企业法的规定，设立中外合资经营企业和外商独资经营企业，审查批准机关应自接到申请之日起三个月内决定批准或不批准，设立中外合作经营企业则在四十五天内决定批准或者不批准。从现行的三部外资企业法的规制重心来看，主要规定均限于企业设立的程序和审批、企业的组织形式、组织结构及权力分配、经营期限、解散与清算等，规定的均是与外资企业设立和组织相关的内容，而对于其他重要的内容，即外资企业运营过程投资的问题，如投资领域、投资保护、投资奖励等则极少涉及。

由于我国早期的外资企业立法以确立外资企业的法律人格为目标，所以，外资企业立法的内容以外资企业如何设立和外资企业如何构造为主体，这种立法模式一直影响到现行的三部外资企业法。从规制内容上看，现行的三部外资企业法均主要规范外资企业的组织形式，而对外资企业的行为规制不足。有关外资企业的立法逐渐从关注外资企业人格的确立转向关注外资企业行为的约束，学界将这一现象称作外资企业法从组织法向行为法的转变。外资企业的行为受到了证券法、消费者权益保护法、产品质量法、环境法、劳动法、社会保障法等许多法律规范的约束。这些法律关注的焦点显然已经不是外资企业的地位和人格，而是社会公众利益或者是弱势群体的利益维护问题。法律关注角度的变化恰好表明外资企业行为约束的必要性，其与社会的发展是同步的。在我国现阶段，对于外资企业规制的重点行为应当包括：企业运营中的环境保护问题；企业运作过程的反市场竞争行为问题；企业经营过程中的劳工权益保护问题；企业运行中的投资问题，如投资领域、投资保护、投资奖励等。这些问题，在现行的三部外资企业法中并没有作为规制的重心。因此，加强对外资企业运作行为的规制应当成为未来外资企业法变革的方向之一。

（二）规制重点：由“绿地投资”到外资并购

三十年来，我国吸引外商直接外资的方式，一直以新设企业（即“绿地投资”）形成新的生产能力为主。这种方式需要征地建厂房，增加新的供水、供电、供气等。三十年以来，凭借着低廉的土地资源要素和劳动力价格，我国吸引到了大量的FDI（即“外国直接投资”）。但是，随着国内资源要素的紧缺以及劳动力成本的上升，“绿地投资”在中国的优势已经不如周边其他国家，我国面临着创新利用外资方式的压力。近年来我国利用外资相对比重的下降，与这种吸引外商投资形式的单一性具有明显的关联。从全球排序看，2006年我国吸收FDI虽仍居发展中国家首位，但所吸收的外商直接投资在全球已下降到第五位。而在2004年以前我国始终位居全球第二位；再从我国利用FDI占全球比重看，2001~2004年我国利用FDI所占的全球份额分别为6.16%、8.09%、8.19%和 8.53%，2005年起有所下降，其份额为6.58%，2006年下降为5.12%；2007年我国利用FDI回升到827亿美元左右（包含金融类外资），即便如此所占全球份额也只略升到5.4%。这一事实说明，我国吸收外资的数量与国际直接投资新一轮增长的势头不相适应，我国利用外资的相对速度下降了。［8］以传统的“绿地投资”为主的外资投资形式已经不再能够满足外国资本的需求了。

在我国，近年来一些外商纷纷改变以“绿地投资”为主的传统方式，转而采用并购具备一定实力的内资企业的方式直接投资，以此方式来加速抢占我国市场，继合资、合作、独资之后，“并购”已成为外资进入我国的又一选择。晚近的凯雷-徐工、达能-娃哈哈和汇源-可口可乐事件中，舆论似乎更多的聚焦在“民族品牌”和“国家经济安全”上。在话语争夺的背后，我国外资并购立法的滞后却鲜为人关注。我国现行的三部外资企业法的规制重点均为“绿地投资”，其他形式的投资形式面临着立法缺失的危险，尤其对外资并购的立法规制重视不够。

2003年，原外经贸部颁布实施了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。2006年9月，商务部等八部委又联合颁布实施了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。但总体来看，现有的外资并购立法几乎都是国务院各部委颁布的行政规章和规范性文件。这些文件的效力层次相对比较低，最高的属于部门规章一级，且以“实施细则”、“办法”和“规定”等名称出现。行政规章和规范性文件缺乏权威性和延续性，只在有关发布部门所管辖的事务领域内产生效力，需要与其他的管理规定结合起来才具有可操作性，这与规范外商设立企业进行投资的现行的三部外资企业法相比，在法律权威方面产生了巨大的反差。立法层次不高使规范内容一方面受到部门的信息、知识储备、立法技术等制约，另一方面容易受到行政利益目标的局限从而降低其普遍适用性。同时，法律效力较低使法律的稳定性降低，增加了外资的进入成本，这样，相对于新设进入，外商选择并购进入会由于法律依据的差别而失去并购本身给其带来的经济上的优势。结果是由于进入方式的不同而造成事实上的待遇差别，降低了外商通过并购方式投资我国的积极性，而这明显有违我国并购制度设计者的初衷。

我们认为：我国应尽快建立以涉及外资并购内资企业的《企业并购法》为主体的并购法律体系。任何一个简单的外资并购活动都可能涉及竞争和垄断、土地和房产、证券和大宗交易、资产评估和交接、职工利益和安置、银行贷款与担保、税收和债务、政府审批与政策优惠等问题。不能单靠某一部法律法规来解决外资并购中的所有法律问题，而是要有一个法律体系，这个法律体系既要包含《企业并购法》这样的“主干”和“基本法”，又要包括保护股东投资权益法、国有资产转让条例、信息披露条例等有关部分，这些规定和《公司法》、《证券法》、劳动法等形成对“主干”的补充、健全，使整个体系互相呼应，达致健全。因此，并购法律体系并不是一个平面的系统，而应当是一个立体的、全方位的系统。

（三）现行的三部外资企业法与《公司法》的关系：由双轨到并轨

对于我国现行的三部外资企业法与《公司法》之间的关系问题，学界探讨的非常激烈。主要形成了三派观点：其一，“并轨论”。即现行的三部外资企业法与《公司法》双轨和并行是历史过程中的无奈和权宜之计，并轨与融合是必然的趋势。其二，“双轨改进论”。即现行的三部外资企业法中所有的组织法部分均由《公司法》统一进行规定，而将现行的三部外资企业法规制的重点放在行为法部分。其三，“编纂外资企业法论”。即对现行的三部外资企业法进行清理和重新编纂，这种编纂是在原有法律的内容、形式上进行的，是系统化，而非法的制定。［9］笔者支持并轨论，即《公司法》吸收我国现行的三部外资企业法中组织法的主要内容，外商投资行为法部分则另行规范。主要理由是：

1.逝去的基础：超国民待遇的终结

在改革开放初期，为了更好地吸引国外的资金和技术流入国内，现行的三部外资企业法在税收、劳动、土地和外汇等方面给予了外国投资者系列优惠措施，即超国民待遇。这些优惠待遇是当时国内的投资者和企业所不能享有的。如果说，超国民待遇是我国改革开放过程中企业法领域内双轨制赖以存在的基础，当下这一基础已经消逝殆尽。

例如，《中外合资经营企业法》中的外资企业投资者既可以是外国的公司、企业也可以是个人或其他经济组织。而1993年《公司法》却排除了除国家外的其它主体独资设立公司。但在2005年《公司法》中明文规定了一人公司，排除了自然人和法人设立公司的障碍，做到了内外资的平等对待。早期内外资企业分别适用不同的企业所得税率，现在也已经随着新的《企业所得税法》的实施而趋于统一。晚近的《劳动合同法》也规定了外资企业负有同中资企业一样的法律义务，等等。目前在许多领域，超国民待遇已被国民待遇所取代。在外资企业不再享有超国民待遇的情况下，经济和立法上的双轨制也就可以合二为一了。

2.并轨的基础：组织法的统一性

公司法的统一性首先源自于其组织法的基本属性。公司法属于商事法中的商事主体法或商业组织法，是对公司这种企业组织的设立和终止、组织机构及其活动范围、活动规则等关系进行全面调整的法律规范。组织法的性质本身决定了公司法制度的统一性要求，决定了一国之内的相同的公司形式应适用同样的公司规范予以调整。将各种商事组织法统一于公司法、合伙企业法和个人独资企业法之下，实现由按所有制的身份立法向按出资方式和责任形式的平等立法的彻底转变。公司、合伙企业和独资企业是国际通行的商事组织形式的划分方法，我国已经以此划分标准相继制定了《公司法》、《合伙企业法》与《个人独资企业法》，以商事组织的资本构成与投资者责任形式为标准的新的商事组织立法体系正在形成。1994年《公司法》实施之前，因中国国内法中缺乏相关的一般性法律规范，外商投资企业只能通过专门立法自订“组织法”；在《公司法》生效之后，按照该法第18条的规定，外商投资企业采取有限责任公司形式的，如现行的三部外资企业法无特殊规定，则可适用《公司法》。通过该条规定，解决了以普通法弥补外资特别立法对外商投资企业“组织法”规定“不完全”的问题。根据《中外合资经营企业法》第4条、《中外合作经营企业法》第2条和《外资企业法》第8条规定：中外合资经营企业只能采用有限责任公司的形式；中外合作经营企业既可以采取公司制的形式，也可采用准合伙型企业的形式；外资企业既可以采用公司制形式，也可采用合伙制形式。1995年《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》确立了外商股份有限公司在我国的法律地位。除资本来源不同外，外资企业性质与一般企业并无本质不同，既然我国已经修改完善了《公司法》、《合伙企业法》等商主体法律，作为外资企业而言，理应享受我国的“国民待遇”，按照商主体法律规定的企业类型进行界分，并据此界分结果进行规制。

3.并轨的路径：组织法与行为法的分野

我们建议：将我国现行的三部外资企业法中的组织法内容纳入《公司法》后，应当对现行的三部外资企业法中的行为法部分进行规制，即另行制定新的《外国投资法》以吸收外资企业法中有关的外商投资政策。2005年修订完成的《公司法》吸收了世界范围内公司立法的先进成果。而现行的三部外资企业法包涵的内容则过于庞杂，涉及企业设立、合同成立、企业待遇、企业经营、劳动雇用等。随着对外资逐渐实施国民待遇原则，规范外资活动的许多内容也可以适用国内相关法。对比现行的三部外资企业法与《公司法》，两者就同一事项存在不同规定的情形主要是：公司资本制度、股东资格问题、公司组织形式与治理问题以及运营管理特点。这四大部分内容，新《公司法》的规定从总体上而言，无疑比外资企业法更为系统、科学、合理。可以说，有关企业主体和组织这部分内容，由《公司法》统一规定是完全可行的，也可以避免法律适用中的不一致与冲突。因此，在《公司法》的框架内对外资企业法进行整合也就成为当下企业法领域内最迫切的任务。现行的三部外资企业法中关涉外资企业投资行为的部分，如关于外资的准入与待遇，关于外资的保护与鼓励，包括国有化征收及其补偿、外资优惠及义务减免、有关投资争议的解决等众多问题，可以另行制定新的《外国投资法》，并吸收与外资企业投资行为相关联的其他政策与法律规定。

三、结语

1979年《中外合资经营企业法》的出台，是立法者“型构的一种适当的法律框架”，随后即制定了《外资企业法》和《中外合作经营企业法》。我国外资企业立法的实践表明：法律并非只能被动地认可实践，法律也可以反过来引导实践。在我国现行的三部外资企业法的引导和支持下，经过三十年的发展，我国引进外资工作取得了巨大的成就。但当下我国外资企业立法也面临着亟待解决的难题，外资企业立法只有实现规制重心从组织法到行为法，规制重点从“绿地投资”到外资并购，并恰当的处理好与《公司法》的协调问题，才能实现重生，进而促进我国外资事业的进一步发展。

［1］王登芬.彭真与改革开放事业的发展[J].北京党史,2008(6).

［2］刘思达.失落的城邦[M].北京:北京大学出版社,2008:5.

［3］成先平.中国外资投资企业法律制度重建研究[M].郑州:郑州大学出版社,2002:94.

［4］李岚清.改革开放初期关于创办合资经营企业的艰难探索[J].党的文献,2008(6).

［5］卢炯星.中国外商投资法问题研究[M].北京:法律出版社,2001:4.

［6］韩彩珍.中国外资政策和法律的绩效分析[M].北京:中国经济出版社,2007:8.

［7］向征.论外商投资企业法的重构[J],上海商学院学报,2006(4).

［8］裴长洪.关于利用外资的思考 [N].中国社会科学院院报,2008-06-24(5)。

［9］赵旭东.融合还是并行[J].法律适用,2005(3).

Three Decades of Foreign-funded Enterprises Law:Looking Forward to Reborn

Peng Zhenming,Lu Jian
(Central China Normal University,Wuhan 430079,China)

In 1979,Law on Chinese-Foreign Equity Joint Ventures was born in the anxiety of opening to the outside world.Foreign-funded enterprises experienced rapid development by Law on Foreign-Capital Enterprises,Law on Chinese-Foreign Contractual Joint Ventures,and Law on Chinese-Foreign Equity Joint Ventures in the past three decades.The laws of foreign-funded enterprises face difficulties and need to make three major changes.Only in this way the law of foreign-funded enterprises in China can look forward to reborn in the thirtieth anniversary of the birth.

foreign-funded enterprises law;review;change;reborn

D922.291

A

1673 2391（2010）01—0055—05

20091103

彭真明(1963)，男，湖北天门人，华中师范大学法律系教授，博士生导师，主要研究方向为民商法；陆剑（1982 ），男，江苏镇江人，华中师范大学法律系博士研究生，主要研究方向为民商法。

【责任编校：王 欢】