论诈骗罪中的处分意识

张红昌

（福建三明学院 政法系，福建 三明 365004）

论诈骗罪中的处分意识

张红昌

（福建三明学院 政法系，福建 三明 365004）

诈骗罪的财产处分除了客观的财产移转之外，还必须具备处分意识。处分意识不必对财产处分结果有明确具体的认识，只需具有对外形移转事实的认识即已足。处分意识是占有移转的意识而非限于所有权移转的意识，也非毁坏财物等的意识，亦非占有弛缓的意识。

诈骗罪；处分意识；缓和意识；占有移转

诈骗罪①诈骗罪在日本刑法中称为诈欺罪，并根据诈骗的财产是财物还是财产性利益区分为"一项诈欺罪"和"二项诈欺罪"，前者称为"普通诈骗罪"，后者称为"利益诈骗罪"。是采用虚构事实或掩瞒真相的方法，使他人陷入错误并基于这种错误处分财产，遭受财产损失（数额较大）的行为。财产处分是诈骗罪构成要件要素之一②财产处分是诈骗罪的构成要件要素之一，是既遂意义上的立场。即便受骗者不存在处分行为，只要存在诈骗罪的欺骗行为，即存在诈骗未遂的余地。限于篇幅，本文在此不再赘述。，亦是诈骗罪区别于其他财产犯罪尤其是盗窃罪的关键。

一、处分意识的必要性

（一）学说纷争

1.处分意识必要说

处分意识必要说（以下简称“必要说”）认为处分意识是财产处分不可或缺的组成部分。在必要说看来，即便存在客观的财产移转，如果该占有转移并非基于占有人的处分意识，则该财产移转不是诈骗罪中的财产处分，不成立诈骗罪。“作为处分行为主观面的处分意识，是对财物的占有、利益的移转以及所引起的结果的认识。处分行为即使在外形上存在，但在非基于真正意思的场合，不是诈骗罪。即使看上去是使用欺骗的手段夺取财物，但从不具有处分意识的幼儿或精神障碍者取得财产的行为是盗窃。另外，对酩酊者说‘请签名作个纪念’使其在免除债务的文书上签名的行为，因为欠缺处分意思，不能认为是处分行为，所以不是诈骗罪。”［1］“既然认为诈骗罪是一种交付罪，是以被骗者陷于错误而交付（处分）财产为特征的犯罪，那么这种交付（处分）行为就应该是被骗者有意识的行为。”［2］

处分意识必要说是日本判例的基本立场。伪造请愿书，使其在针对被害者土地的和被告人共有名义的契约书上署名按印的行为，大审院否定成立诈骗罪（大判明治44·9·14刑录17辑1531页）。另外，无钱吃喝、住宿之后欺骗说要送朋友回家而在出了店门之后开车逃跑的事件，最高裁判所认为：“诈欺罪取得的财产上的不法利益、免除债务的支付，要求欺骗对方债权者使其作出免除债务的意思表示”（最决昭和30·7·7刑集9卷9号1856页）［3］。

2.处分意识不要说

处分意识不要说（以下简称“不要说”）则认为处分意识并非财产处分必需的组成要素。在不要说看来，“如果把处分行为的机能理解为肯定错误和损害之间因果关系的机能，处分行为只不过是为确认利益转移提供因果的契机。无意识的处分行为也可以确认利益移转，由此充足诈骗罪的要件。作为实际的根据，对移转给相对方的客体没有认识的典型类型如果不构成诈骗罪则属不当。由此，为了成立诈骗罪，在损害的内容上必须是无意识的”。［3］不要说主要为德国学者所支持，在日本也不乏支持者。西田典之教授认为：（1）只要可以肯定财物或财产性利益的占有已基于被诈骗人的意思转移至对方，便可以肯定诈骗罪；（2）将不让对方知道所转移的客体这种作为典型的类型排除在诈骗罪之外，并不妥当，因此应该理解为，无意思的处分行为也足以构成本罪的处分行为。［4］

日本也有判例持不要说的立场，例如在把电表的指针回转而免除电费支付的事案中，裁判所认为即使在利益的移转上没有认识，也认定成立诈骗罪（大判昭和9·3·29刑集第13卷335页）。

3.区别说

区别说之“区别”即是区分骗取财物和骗取财产性利益的不同场合来探讨处分意识的必要性问题，主张骗取财物的场合必须具有处分意思，骗取财产性利益的场合则无需处分意识。区别说是德国判例和通说的立场，不过它所面临的批判主要是“会招致诈骗罪内部处分行为概念的分裂”。［5］确实，“一项诈骗和二项诈骗的差异只不过是诈取的客体是是物还是利益的不同，其他的成立要件都是同一的”，［6］不可因诈骗对象的不同而在处分意识的认定上主张不同的标准。另外，区别说本来的意图是为了确保利益诈骗罪的成立范围，如果对财物诈骗和债权诈骗的处分意识主张不同的标准，反而会使利益诈骗罪的成立范围不明确。同时，在债权诈骗的场合主张不要说，容易导致将部分缺乏处分意识的利益盗窃归入债权诈骗的范畴，有违诈骗罪的犯罪本质。

（二）本文的立场及理由

本文赞同必要说，认为处分意识是财产处分必需的组成部分。

第一，处分意思是诈骗罪区别于其他财产犯罪尤其是盗窃罪的重要特征。

在财产犯罪中，诈骗罪和敲诈勒索罪都是非夺取罪，两者的财产移转都出自于被害人的交付。不过诈骗罪的交付是基于因被欺骗陷入的错误而产生的自愿处分意识，敲诈勒索罪的交付则是因被胁迫陷入的精神强制而产生的被动交付意识，处分意识的自愿与否是两者的本质区别。另外，盗窃罪和诈骗罪都存在财产移转，但盗窃罪是夺取罪、诈骗罪是非夺取罪，两者属于不同的犯罪类型。申言之，盗窃罪是违背意志的占有转移，而诈骗罪则是基于认识错误的自愿财产处分，表现为因欺骗陷入错误之后的自愿主动性，处分意识正是以此种自愿主动性为内容。是否具有自愿的处分意识，也是盗窃罪和诈骗罪的重要区别。“把交付（处分）行为作为诈骗罪的构成要件要素的一条重要理由，就是它具有区分盗窃罪与诈骗罪的作用，但按交付（处分）意思不要说，它就会失去这种作用，并且有可能出现把盗窃罪定为诈骗罪的问题。”［2］所以说，诈骗罪的成立在财产移转上必须介入被害者的意思决定。［7］

第二，处分意识是将特定的财产损害归属于欺骗行为的关键。

诈骗罪使用欺骗手段使他人陷入的错误并非一般意义上的错误，而是使受骗者作出财产处分的错误，此种财产处分的错误即是处分意识。如果被骗者因欺骗陷入的错误并非是使其处分财产的错误，而是实施其他行为的错误，即便所致的认识错误和财产损害之间具有一定的因果关系，不成立诈骗罪。譬如欺骗中年妇女说：“你儿子在街上出车祸了”，该妇女信以为真匆忙赶往所说的“出事”地点，行为人利用无人看守的机会进入其房屋拿走一台笔记本电脑。本案的受害人虽然因欺骗产生了错误认识，但这种认识并不以实施财产处分为内容，并非处分意识，因而成立盗窃罪而非诈骗罪。

第三，处分意思有利于避免不应有的法律漏洞与减少不必要的重叠。

由于成文法的局限性，法律不可能绝对精确、毫无遗漏地涵盖社会生活的方方面面。也由于客观事物的复杂性与用语的有限性，用语之间常常具有交叉或重叠的含义，所以一定的法律漏洞和重叠不可避免。［8］刑法解释者的任务就是在罪刑法定原则之下，通过合理的解释尽量避免不应有的处罚漏洞、减少不必要的重叠，以实现刑法的公平正义理念。在诈骗罪与其他财产犯罪的区别中，最具复杂性的当属与盗窃罪的区别。如果持处分意识不要说，仅仅根据客观上的财产移转认定财产处分，则和盗窃罪中的财产移转无法区分，导致实施财产移转的一个行为同时符合盗窃罪和诈骗罪的犯罪构成。会导致诈骗罪和盗窃罪的竞合关系。虽然大陆法系的刑法理论普遍承认诈骗罪和盗窃罪的竞合，但本文对此并不赞同。一方面，盗窃罪是夺取罪、诈骗罪是自愿转移财产的非夺取罪，两者具有本质性差异。另一方面，处分意识不要说的理由在于，大陆法系刑法只处罚有形财物的盗窃，并不处罚无形利益的盗窃。在占有移转的对象是财物的场合，处分行为的有无成为诈骗罪和盗窃罪的区别。在占有转移的对象是财产性利益的场合，处分行为的有无是诈骗罪与不可罚的利益盗窃的区别。如果坚持处分意识必要说来解释处分行为，无处分意识的利益移转只能归属于不可罚的利益盗窃，而绝对地把利益盗窃排除在处罚之外又显得不合理，为避免处罚的漏洞只好推出处分意识不必要说，承认盗窃罪和欺骗罪的竞合关系。“这个看法会陷入困境。因为，不在构成要件上清楚的区分盗窃与诈骗，必然要面对竞合论处理上的难局。如果认为同时是盗窃与诈欺，那么，究竟是法条竞合，还是想像竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想像竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个？”［9］

第四，处分意识有利于准确分析各种欺骗行为的性质。

司法实践中带有欺骗性质的案件，人们总是习惯于统称其为诈骗。需要注意的是，一般人所称的诈骗与刑法上的诈骗罪属于不同的类型。在犯罪学上或者在一般人心中称为诈骗行为，在刑法上不一定属于诈骗罪，而完全可能属于盗窃罪或其他财产犯罪。［10］细言之，采用欺骗手段移转财产的场合，被害人有处分意识的是诈骗罪，被害人无处分意识的则是盗窃罪或其他财产犯罪，处分意识对于准确定性各种欺骗行为具有重要意义。

纵上所述，“作为诈欺和盗窃的分水岭的处分意思是必要的”。［11］

二、处分意识的内容

诈骗罪的财产处分必须具有处分意识，但处分意识是否意味着对所有的事实都必须有明确的认识？或曰在处分意识的内容上是否应该具有范围限制？在此问题上，是严格的处分意识说和缓和的处分意识说的对立。

（一）严格的处分意识说和缓和的处分意识说

1.严格的处分意识说

严格的处分意识说（以下称“严格说”）把处分意识的内容理解为是对个别的、具体的处分结果的认识。换言之，作为诈骗罪的处分意识，被欺骗者必须对处分结果（财物的转移、权利的得失、义务的负担等）有认识。［12］在犯罪对象是财物的场合，严格说认为处分者对所处分财产的价值（价格）、数量、种类、性质必须有完全的认识。在犯罪对象是财产性利益的场合，处分者对财产性利益的转移结果亦须具有具体、明确的认识。

日本无钱饮食、住宿的案件中，被告人没有带钱，尽管没有费用支付的意思但装作有，在酒店T方从昭和27年9月20日到同月22日之间，住宿一次、饮食3次，费用总计32290日元。被告人在同月的22日欺骗说要开车送朋友回家，走出T方的店门就逃跑了。原判认定成立诈骗罪，但最高裁判所认为，“刑法246条第2项所谓的‘取得财产上的不法利益’，和第236条第2项①日本刑法第236条是关于强盗罪的规定：以暴行或者胁迫方法抢去他人财物的，是强盗罪，处5年以上有期徒刑。以前项方法取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前项同。参见张明楷译：《日本刑法典》（第2版），法律出版社2006年版，第89页。的趣旨不同，必须是根据对方的意思得到财产上的不法利益。因此，诈骗罪所取得的财产上的不法利益，免除债务的支付，要求欺骗作为对方的债权者使其作出债务免除的意思表示，仅仅单纯逃走不支付费用是不足的。因此原判决认定被告人逃跑不支付费用的行为构成诈骗罪既遂是失当的”。［12］最高裁对原判决的裁定所持的立场即是持严格的处分意识说。

2.缓和的处分意识说

缓和的处分意识说（以下称“缓和说”）认为，处分意识并不需要对处分结果有明确的、具体的认识，“应该认为只要具有对外形的移转事实的认识就行了”。［15］在缓和说看来，盗窃罪和诈骗罪是排他的关系，如果严格解释处分意识，就会使诈骗罪的认定范围变得狭小。严格说对处分意识的要求过于苛刻，因此有必要缓和认定标准以确保诈欺罪的成立范围。在财物诈骗的场合，必须至少要求对事实上的财物转移具有意识，否则就不可能与盗窃罪相区别。如果考虑到与此相均衡，就利益诈骗而言，也应当要求认识到对方取得事实上的利益。“果真如此，那么，在被害人没有认识到财物的占有转移至行为人的场合，就不成立一项诈骗罪，而成立盗窃罪。此外，对于完全以为是其他文书而在合同书上签字的案例，也不能认定成立二项诈骗罪”。［10］

在类似事件中，被告人在旅馆住了数日后，当日的下午3点左右，为了免除住宿费的支付对旅馆主人说：“我今晚绝对会回来”，离开旅馆后一去不回。东京高裁认为存在债务的一时犹豫，肯定处分行为，认定成立二项诈骗罪（东京高判昭和33·7·7裁特5卷8号313页），所持的立场即是缓和说。

（二）本文的立场

本文赞同缓和说，理由是：一方面，既然被骗者对外形的移转事实具有认识，也就表明他对该特定外形所代表的财产整体具有处分意识，即便对财物的某个具体方面缺乏认识也没有影响。另一方面，严格说所主张的认识标准对处分意识的认定过于苛刻，会导致诈骗罪认定范围过于缩小的弊端。缓和说在强调被骗者必须对处分的财产具有意识的同时，又认为不要求是完全的认识，只需要是对外形移转事实的认识即可，对处分意识的解释符合诈骗罪的性质，因而是科学合理的立场。“现在即使是无意识的处分行为说，也不得不解释为对财物、财产上利益转移的外形的事实的认识是最低限度的必要”。［15］

1.针对财物的处分意识

关于转移财物场合的处分意识问题，张明楷教授认为：（1）在受骗者没有认识到财产的真实价值（价格）但认识到处分了该财产时，应认为具有处分意识；（2）在受骗者没有认识到财产的数量（或者财物的数量）但认识到处分了一定的财产时，也宜认定为具有处分意识；（3）在受骗者没有意识到财产的种类而将财产转移给行为人时，不宜认定具有处分意识；（4）在受骗者没有意识到财产的性质而将财产转移给行为人时，也不宜认定为具有处分意识；［10］本文大体赞同上述结论，不过认为其中的第二点结论还值得商榷。

受骗者没有认识到财产的数量（或者财物的数量）但认识到处分了一定财产，该场合的犯罪性质应区分情形来探讨。在财物具有随意分割性、没有独立包装的场合，应该认为对超量之物具有处分意识。反之，在财物具有独立外包装的场合，则应认为对“超量”之物缺乏处分意识。随着商品交易的发展，商品的外包装具有重要意义，此种重要意义不仅表现在计量方便，更体现为法律上的独立性和不可分割性。换言之，具有独立外包装的物品已经与其他物品分离开来，在法律上视为独立之物，并且不能随意分割。如手机的包装是以台为单位，则每个完整的包装就代表一台手机的数量，或曰每个包装的产品独立存在，每个确定的包装代表确定的计量单位。与此相反，具有随意分割性、没有独立外包装的物品则不同，例如购买散装大米，可以根据需求随意购买，而且在计量时一般是根据每次选购的物品总体单独计量，此类物品只有在整体上才有独立意义。在具有随意分割性、没有独立外包装财物的交易上采用欺骗手段，即使被骗者在具体数量上产生错误认识，只要对物品外形的移转具有认识，就说明行为人对物品的整体具有处分意识。反之，在具有独立外包装财物的交易中，每个独立包装具有独立的意义、代表确定的数量，如果行为人在一个包装中装入多个产品，则被骗者只对一个包装所确定数量的产品具有转移意识，对于超量的产品没有处分意识。如乙将一个照相机包装盒的泡沫取出，使一个包装盒装入两个相机，然后拿着装有两个照相机的一个包装盒付款，店员以为包装盒里只装有一个照相机，仅收取了一个照相机的货款。店员只对其中的一个照相机具有处分意识，对另一个照相机没有处分意识，其行为构成盗窃罪而非诈骗罪。

2.针对财产性利益的处分意识

对于财产性利益的转移，受骗者也应当具有处分意识。根据缓和说，行为人骗取财产性利益的场合，只要受骗者认识到事实上将利益转移给对方即已足。“行为人不当场履行债务被害人就不能或难以实现债权的场合，被害人由于受欺骗而允许行为人离开现场的，由于认识到行为人离开现场意味着认识到不能或难以实现债权，也可以认定为具有处分意识。但是，被害人根本没有认识到将利益给予对方时，则不能认定有处分意识”。［10］依此，前述日本“无钱饮食、住宿”的事案，行为人食宿之后产生免除支付的意思借口离开逃跑的场合，允许行为人离开旅馆则会使债权不能或难以实现。店主既然允许其离开旅馆，应认定其对此具有处分意识，该场合成立诈骗罪而非盗窃罪。

三、处分意识内容的具体展开

（一）是占有移转的意识而非限于所有权移转的意识

诈骗罪的财产处分是财产的占有转移，不限于所有权的转移。与此相对应，处分意思是关于占有移转的意识，而非所有权移转的意识。“该意思没有必要以使所有权移转为内容。例如，被告人想骗取被害人的自行车，虽然不想返还但装作借用，所有者以出借让渡的场合，也可以认定交付行为。如此，作为交付之时的意思内容，以将财产从自己的支配下移转至对方的支配下的意思为必要”。［7］如果将处分意识仅仅限于所有权移转的认识，就会导致保护范围狭窄的弊端，造成刑法处罚的漏洞。另外，从法律性质上说，诈骗罪的场合行为人只能取得财物的占有，不可能取得民法认可的财产所有权。所以，要求受骗者具有转移财产所有权的意思，并没有实际意义。即使行为人使对方以为自己是真正的所有者进而使其移转财产的占有时，也是如此，例如，A向车站的遗失物管理者X（或警察X）诈称自己是某遗失物的失主，使对方信以为真而取得该财物时，也成立诈骗罪。在这种场合，X以为A是所有权者而将财物交给A，虽然没有使所有权移转的“意思”，但有转移占有的意思，仅此便成立处分行为。［10］

客观上将财产转移给行为人或第三人永久性占有、长时间占有、暂时占有的，使行为人或第三人即时消费的，使行为人或第三者当场处分的，都属于财产的占有移转。

（二）是财产占有转移的意识而非毁坏财物等的意识

诈骗罪是转移罪而非毁弃罪，诈骗故意和处分意识不得以损毁财产价值为内容。例如，甲女见同事乙女戴了一枚钻石戒指，心生妒忌，某天甲对乙说：“你的这枚戒指被施过魔法，赶快扔掉，不然会有血顶之灾”，乙惊恐不已便将戒指扔到大海。本案中乙将戒指扔到大海并非出于财产转移的意识，而是出于毁弃财物的意识。本场合虽然采用了欺骗手段，只能成立故意毁坏财物罪而非诈骗罪。

如前所述，财产占有移转的意识并不限于移转给欺骗者本人占有，移转给第三者占有的场合也被包括。但是，成为财产交付对象的第三者必须和被骗者具有特定关系，交付给完全没有关系的第三者的场合，仅仅成立毁弃罪等。［13］可见，如果受骗者基于欺骗把财物转移给与欺骗者没有任何关系的第三者，则其转移财产的意识不能称为处分意识。另外，欺骗他人使其放弃财物的场合，处分意识还需要综合欺骗行为的性质来认定。如果单纯使其放弃财物，行为人则出于毁弃财物的故意，受骗者放弃财物的意识不是诈骗罪的处分意识。如果以非法占有为目的，使他人放弃财产以便于自己占有的，则受骗者放弃财产的意识是诈骗罪的处分意识。

（三）是占有转移的意识而非占有弛缓的意识

诈骗罪中的财产移转，必须表现为对财物支配控制关系的变更，否则不存在财产法益的侵害。换言之，欺骗者必须排除他人对财产的控制支配关系，建立自己的控制支配关系，该支配控制关系的变更即是占有移转。处分意识即是此种占有移转的意识，而非占有弛缓的意识。占有弛缓虽然也表现为物理上的财物移转，但并没有突破原有的控制支配关系，不能形成新的财产占有。以在商店试穿衣服逃跑为例，虽然店主把衣服交给顾客试穿，衣服从店主手里转移到顾客身上，但顾客的试穿并不能建立自己对衣服的新的控制支配关系，或曰店主仍然对衣服具有控制支配关系。店主把衣服递给顾客试穿只是占有弛缓的意识，不是占有处分的意识，不存在处分意识。顾客在试穿衣服时逃跑的，成立盗窃罪而非诈骗罪。

区别占有的弛缓和占有移转，多根据交付行为者意识的内容。［7］日本的判例中，被告人看见商店的时钟后，慌称想购买要试看一下，商店看守人便把时钟取下来递给其查看，行为人在佯装查看时钟的过程中逃跑。裁判所认为，从商店看守人把时钟递给被告人着眼，以“不能认为是移转给被告人事实上的支配内的处分行为”为由，认为被告人的行为构成盗窃罪（东京高判昭和30·4·2高刑裁判特报2卷7 号 247 页）。［12］

［1］[日]前田雅英.刑法各论讲义[M].东京：东京大学出版会，1989：284.

［2］刘明祥.财产罪比较研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001：288.

［3］[日]高桥则夫.诈欺罪の基本问题（3）[J]，现代刑事法，2003（1）：75.

［4］[日]西田典之：日本刑法各论[M].刘明祥,王昭武译.北京:中国人民大学出版社，2007：153.

［5］[日]山口厚、井田良、佐伯仁志.理论刑法学の最前线Ⅱ[M].东京：岩波书店，2006：122，125，120.

［6］[日]山口厚.问题探究.刑法各论[M].东京:有斐阁，1999：148.

［7］[日]林干人.刑法各论[M].东京：东京大学出版会，1999：237，238.

［8］张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

［9］张明楷.许霆案的刑法学分析[J]，中外法学，2009（1）：32.

［10］张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社，2006：126，165，166，167，148.

［11］[日]大谷实、前田雅英.エキサイティング刑法各论[M].东京：有斐阁，2000：159.

［12］[日]平野龙一，松尾浩也.刑法判例百选Ⅱ各论（第二版）[M].东京：有斐阁，1987：95，93.

［13］[日]木村裕三，小林敬和.现代の刑法各论(改订版)[M].东京：成文堂，2005：157.

【责任编校：赵文胜】

On Disposition Sense in Crime of Fraud

Zhang Hongchang
(Fujian Sanming University,Sanming 365004,China)

The property disposition inthecrime offraudincludesnot only thereal transfer of property butalso the disposition sense.The disposition sense doesn't require specific or concrete recognition about the property disposition result,nevertheless,it requires just the recognition of the fact about the property disposition.The disposition sense is the sense of possession and transfer,which is not limited by property transfer,and isnot the sense ofdestroying property orflaccid possession.

the crime of fraud;disposition sense;ease sense;possession and transfer

D924.35

A

1673 2391（2010）01—0036—05

20091106

张红昌（1980-），男，湖北监利人，福建三明学院政法系教师，武汉大学法学院博士研究生，研究方向：比较刑法学。

本文系福建三明学院青年教师科研基金项目《论诈骗罪中的处分意识》（项目编号A0811/A）的阶段性研究成果。