未成年人刑事审判中酌定量刑情节的适用

刘 敏，陈卓雅，张祚勋

(1.上海市闵行区人民法院，上海201100;2.上海市闵行区人民检察院，上海201100)

未成年人刑事审判中酌定量刑情节的适用

刘 敏1，陈卓雅1，张祚勋2

(1.上海市闵行区人民法院，上海201100;2.上海市闵行区人民检察院，上海201100)

酌定量刑情节在未成年人刑事审判中存在系列问题，针对存在的这些突出问题，我们应从量刑模式及方法、量刑实体规范、量刑程序三个方面予以规范和改进，以完善我国现行量刑体系。

酌定量刑;刑事审判;未成年人;自由裁量

本文试图结合未成年人刑事审判的特点，针对酌定量刑情节在适用中的突出问题，从立法和司法上寻求对其规范化的途径与方法，以克服量刑偏差现象，保障司法公平正义之实现。

一、酌定量刑情节在未成年人刑事审判中的问题

(一)量刑模式及方法缺陷导致的自由裁量幅度过大

实践中我国的量刑方法仍以传统的“综合估堆量刑”法为主。［1］这种方法虽然操作简便，但是其依赖于审判人员的主观经验和价值评价。量刑过程系审判主体的内心的活动，无法推知和事后监督。在法律对酌定量刑情节规定极为粗疏的情况下，酌定量刑情节的适用随意性大，易产生对量刑进行“暗箱”操作的结果。

(二)司法实践中的难题

1.酌定量刑幅度“有上限，无下限”

在未成年人刑事审判中，量刑不受法定刑幅度的限制，适用酌定情节量刑过程中，量刑上限虽然不会超过成年犯的量刑，但减轻的尺度却难以把握，存在“无下限”的情况。

2.审判人员对酌定的“项”缺乏统一认识

第一，对酌定量刑的“决定性依据”①决定性依据是指能够据此决定基准刑之依据。认识不统一。持“教育刑”理念者认为法律强调对未成年人量刑以“教育挽救”为原则，有别于成年人量刑之依照犯罪事实与情节，故此应当以显示人身危险性的酌定情节为主导情节、显示社会危害性的情节为辅进行量刑;另一种观点则仍主张对未成年人量刑以显示犯罪行为危害性的情节为主导，显示人身危险性的量刑情节只是调整刑罚幅度或者决定判处缓刑的依据。

第二，对“成长经历等”个体身份性酌定量刑情节的内涵认识不统一。这类情节无法像犯罪数额、危害结果等量化，也难以像悔罪态度之类予以好坏评价，其对刑罚调节的依据点难以寻求。实践中，有些法官会基于同情心理以“单亲家庭、孤儿、在校学生”等因素酌定对未成年被告人从轻处罚;有些法官则认为个人成长经历等身份性情节对具体的刑罚量刑不具备影响力，仅对缓刑适用具有影响力。

不同的量刑理念、认识上的差异，导致酌定量刑“度”的把握不同，最终引致的是类案间量刑结果的失衡。

3.酌定量刑情节全面性信息欠缺导致量刑失衡

我国实行未成年人与成年人分案处理机制，分案处理易导致酌定量刑情节信息获取的不全面性，尤其在指定管辖及未成年被告人与成年被告人由基层、中级法院分别审理的两类案件中。以上海某法院一改判案件为例:被告人胡某(17岁)，与他人结伙无故殴打他人，致一人轻伤的后果，一审法官综合各项法定、酌定量刑因素后，以寻衅滋事罪判处胡某有期徒刑九个月刑事处罚。被告人胡某上诉，在二审审理过程中，胡某的同案犯(已成年，系胡某舅舅)在另一基层法院审理中因赔偿了被害人的经济损失获被害人谅解后也被判处有期徒刑九个月。二审法官认为，未成年人与成年人量刑存在不均衡，同案人的赔偿一定程度上弥补了犯罪行为造成的危害后果，同时还属于亲属赔偿的行为，据此对胡某改判以有期徒刑八个月的刑罚。

在分案审理寻衅滋事、聚众斗殴等人数众多的案件时，酌定量刑情节全面性信息不足的问题尤为突出，结果是法官只能不断减轻刑罚尺度以避免因成年犯与未成年犯之间量刑不均衡导致的改判，但是这种做法违背了罪责刑相适应的基本法律原则。

4.适用缓刑缺乏酌定的标准

对未成年人适用缓刑立足于对轻微犯罪的未成年人再犯危险性的判断。从现行法律看，基本条件为:“犯罪情节”、“悔罪表现”、“确实不致再危害社会”三项因素。如何从犯罪情节、悔罪表现这种高度概括性、模糊性的概念中推断出“不致危害社会”的结论依赖于法官的自由心证。未成年人司法实践中存在两种极端现象:要么对缓刑适用过于限制，导致缓刑适用率低;①根据上海某法院少年庭2008年度未成年人量刑情况统计，在722名被判处三年以下有期徒刑及拘役的未成年犯中126人被判处缓刑，缓刑适用率仅为17.5%。要么滥用缓刑，以致再犯问题频发。

不同的司法主体对缓刑标准的认识也不一致。有法官认为暴力型犯罪不应当适用缓刑;［2］另有法官认为暴力型犯罪不仅可以适用缓刑，在有法定减轻情节的情况下甚至可以免于刑事处罚;［3］有法院将前科劣迹作为不适用缓刑的条件，②参见《江苏省高级人民法院量刑指导规则〈试行〉》第二十四条另有法院则认为法律并不排斥对有前科劣迹者判处缓刑。上海、江苏等出台的量刑指导意见中将“具备监管条件”列为适用缓刑的必要条件，而根据法律其仅仅是适用缓刑的充分条件之一。由于具体标准的欠缺导致了上述规则上的冲突、认识上的差异，以致适用缓刑缺乏稳定性。

二、酌定量刑情节规范化之设想

(一)量刑模式及方法的优化

1.规则主义与“案例指导”相结合的量刑模式

第一，完善酌定量刑情节之立法规定

首先，酌定量刑情节基本表现形式的法定化。从各国刑事立法看，运用列举的方式将酌定量刑情节的基本类型予以确定已经成为一种立法趋势。［4］通过法定化的手段，量刑时应当考虑的因素进一步明确，有助于加强酌定量刑情节适用的明确性和全面性，是我国量刑体系完善的必要步骤。其次，将常用的酌定量刑情节上升为法定量刑情节并明确其具体功能。我国刑法中法定量刑情节较少，涵盖面较窄，留有大量可酌定的空间，导致自由裁量权过大、量刑易产生偏差等问题。将常用的酌定量刑情节上升为法定量刑情节，明确其具体的从轻、从重功能，不仅缩小了酌定的范围，一定程度上限制了过大的自由裁量权，而且能够促使量刑过程更全面、法律依据更充分。未成年人刑事司法实践中，自愿认罪、退赃、赔偿损失、被害人过错③根据上海市某法院2008年度少年刑事案件的统计，自愿认罪情节占到95%以上，退赃情节在侵财类案件中占到80.3%，赔偿被害人损失、被害人过错在人身伤害案件中分别占到10.9%和13.4%。是常见及公认的从轻量刑情节，建议通过司法解释将上述情节上升为法定的可以从轻或减轻情节，强化其对未成年人量刑的指引力度，进一步降低酌定量刑的模糊性，以满足宽严相济的刑事政策要求。

第二，以“案例指导”形式加强对酌定量刑情节适用的引导

笔者认为未成年人刑事案件虽然相对简单，但是具有“类案、似案”的明显特征，而且其量刑原则、裁量幅度都有别于成年人犯罪，因此有必要对典型的、频发的案件以“案例指导”的形式确定下来，有助于司法审判的统一性，其次，要使“案例指导”体系真正发挥引导法官合理量刑作用，还必须加强裁判文书中量刑理由(特别是酌定量刑情节影响量刑的理由)的说理性。最后，值得关注的是刑事案例本身就是量刑基准制定的基础，美国的量刑指南就是量刑委员会在通过对大约4万件有罪案件和1万件典型案例的详细报告统计分析的基础上形成的。［5］我国可以考虑通过建立案例数据库的形式，一则为法官对提供大量个案信息作为量刑参考，二则为定量分析各项量刑因素提供有力的数据参考。

2.定量分析与估量裁量相结合的量刑方法

定量分析法又称为数学化的量刑方法，是指运用数学等现代科学技术和研究方法建立各种情节的量化指数，然后依据这些指数来计算出具体的刑罚量。［6］定量分析法是对标准化量刑进行探索的产物，其目的在于使量刑过程更客观、透明，使量刑结果更精确、可检验，以实现类案间的量刑平衡。

第一，构建未成年人独立的量刑标准。笔者认为应当立足于未成年人刑事案件自身的量刑情况予以归纳和总结，构建独立的未成年人刑事案件处理的量刑标准。不仅满足量刑规范化之要求，也利于实现未成年人“教育刑”、“恢复性司法”等理念。

第二，借助传统量刑方法弥补定量分析方法之不足。首先，量化的标准必须以法官过去的审判经验为依据，定量分析的方法从本质上看仅仅是估量方法的系统化和科学化。其次，法有限，情无限。无论定量方法如何细化，都难以兼顾每个案件的个性因素，量刑不能以类案的平衡牺牲个案之平衡。因此仍需要借助司法人员的经验性裁量对整个案件进行整合分析，在量化基础上，对案情做综合性、整体性的评价。同时，传统量刑的经验性注重对社会的综合性因素进行考量，并且充分考虑到地方性知识的存在而因情施法，弥补了定量分析方法僵化的固有缺陷。

量刑工作的复杂性在于对于法理、情理的综合性把握，对经验与逻辑的动态性融合。两种方法的融汇有利于达到1+1〉2的司法效果。只有这种融合才能满足我们这个幅员辽阔的国家量刑上统一化、标准化的需求，兼顾到地方性知识，符合“城乡二元体制”的司法现状，促使类案平衡和个案平衡的统一，真正实现司法公正。

(二)酌定量刑司法实践难题解决的初步设想

1.设立具体的从轻、减轻刑格以解决“无下限”问题

“无下限”会造成对未成年人量刑缺乏减轻限制，可以借鉴我国刑法中关于加重刑格的规定，设置有利于明确未成年刑事量刑的范围，缩小自由裁量幅度，减少量刑失衡的情况。

2.明确酌定量刑情节适用的基本原则

第一，树立以“社会危害性为主，人身危险性为辅”的量刑规则。笔者认为，即使是未成年人犯罪，其本质特征也是行为的社会危害性。量刑的本质目的是对自己的犯罪行为负责，罪责刑相适应是酌定量刑最基本的要求，故此只有体现“犯罪行为社会危害性”的情节才是确立基准刑的依据。人身危险性的情节仅在法定幅度内调整刑罚或作为缓刑考量之依据。

第二，个人成长经历等身份情况仅作为缓刑适用之依据。一旦将个人成长经历等未成年人身份情况作为减轻、从轻处罚的标准，必然违背“法律面前人人平等”的基本原则，触碰了宪法底线。但是个人成长经历、家庭背景、受教育情况等体现了被告人矫治的难易度、再犯可能性、量刑结果对其生活的影响程度，应当作为决定缓刑适用的重要依据，避免出现“以减代缓”的情况。例如，对于在校生轻微犯罪的(三年以下量刑)，应当以适用缓刑为第一考量，以避免其受教育权利的剥夺。

3.运用多元化手段处理“分案机制”引致的量刑缺陷

第一，全面考察同案人的量刑。审判人员对成年同案犯的量刑结果、量刑理由予以掌握。在依法对未成年人量刑时，注意与成年同案犯量刑结果保持均衡性，避免因不同法院法官认识的差异导致的同案的量刑偏差。

第二，运用减刑、假释等手段平衡量刑。对于未成年人处罚在先，成年人处罚在后的情况，在未成年人刑事判决作出后，在判决生效前后，酌定量刑情节产生了足以改变量刑结果的变化(如上文中所举的家属赔偿损失等情况)，应及时将信息反馈给刑罚执行机关，促使其运用减刑、假释等方式来平衡刑罚。笔者不主张通过上诉改判或再审改判来解决上述原因产生的量刑失衡问题，此类改判容易导致司法公信力的危机。运用减刑、假释手段均衡量刑还能提高被告人及其家属在案件审理结束后的退赃、赔偿的积极性，有利于弥补犯罪带来的损失。

4.以立法解释明确不适用缓刑的情节

第一，明确不适用缓刑的情节。缓刑适用之规范化关键在于在立法上为其构建更为科学和具体的适用标准。这种标准仰赖于对各种反映未成年人人身危险性低、再犯可能性小的酌定量刑情节之确认。由于酌定量刑情节具体内容的广泛性，一旦采用列举方式将“可适用缓刑的酌定量刑情节”确定下来，反而过度限制了缓刑的适用，不利于轻微犯罪的未成年人的教育改造。笔者认为可采用逆向方式，从宽严相济的角度出发，明确不适用缓刑的具体情节，例如:曾受过刑事处罚或多次行政处罚的、不认罪、不悔罪的、无法落实帮教措施的、造成严重伤害后果拒不赔偿的①部分参见《江苏省高级人民法院量刑指导规则〈试行〉》第二十四条之规定等。这种做法不仅可以合理限制缓刑的适用，而且不妨碍未成年非监禁刑扩大化之实现。

第二，应当采用立法解释的方式。缓刑的适用与否关系到被告人人身自由受限与否。根据我国《立法法》之规定，限制人身自由的规定只能由法律作出。目前对缓刑适用提供适当标准的都是各地方法院出台的量刑规范化文件，与法律的效力位阶相差甚远，显然存在不合法之处。通过立法解释的方式明确不适用缓刑的量刑情节是合法、合适的方式，也能避免频繁修订《刑法》的问题。

(三)量刑程序之公开化、透明化② 基于绝大部分未成年人案件为不公开审理，这里的“公开”是指对于控辩双方而言。

量刑规范化的目的，更深层次说是为了克服无根据的差异。因此需要保障庭审中量刑质证过程的公开性、透明性、量刑结果的正当性。未成年刑事审判实践中，控辩双方的量刑建议权制度已经实施了多年，并取得了较好的效果。但是仍需要进一步规定相对独立的量刑程序，将定罪与量刑的步骤分离，增强量刑辩论的针对性;同时还需加强对量刑结果的说理性。笔者认为可以利用未成年人法庭教育的特殊阶段，对量刑的依据、幅度予以充分的阐释，并在刑事裁判文书中予以细化说明，有助于未成年人的认罪服法。上述做法保证量刑过程的可推导性、量刑结果的合理性以及事后的可监督性，促使量刑成为“看得见的正义”。

［1］陈兴良.刑法哲学［M］.北京:中国政法大学出版社，1997.636.

［2］赵仁伟.宽严相济促和谐，山东法院缓刑适用情况调查［DB/OL］.http:/news.qq.com，2008－11－17，新华网.

［3］最高人民法院.审判实践参考［Z］.北京:法律出版社，2008，2.

［4］黄艳葵.酌定量刑情节研究［D］.四川大学硕士学位论文，载于中国知网，2006，4.

［5］翟敏.量刑规范化尚需“规范”［N］.江苏法制报，2008－10－20.

［6］陈兴良.刑事司法研究—情节、判例、解释、裁量［M］.北京:中国方正出版社，1996.182.

Abstract:There are a series of problems about the circumstances of discretionary sentencing in the criminal trial.Based on these prominent problems，we should regularize and improve it from such three aspects as modes and ways，substantive rules and procedure of penalty measurement，so as to perfect our country's current system of penalty measurement.

Key words:discretion sentencing;criminal trial;juveniles;discretion

(责任编辑:王道春)

The Application of Disrectionary Circumstances of Sentencing in Criminal Trial of Juveniles

LIU Min，CHEN Zhuo－ya，ZHANG Zuo－xun
(1.People's Court of Minhang District，Shanghai，201100，China;2.People's Procuratorates of Minhang District，Shanghai，201100，China)

D924.13

A

1008－7575(2010)03－0073－03

2010－03－10

刘 敏(1965－)，女，上海闵行人，上海市闵行区人民法院少年庭庭长;陈卓雅(1983－)，女，上海闵行人，上海市闵行区人民法院书记员;张祚勋(1956－)，男，上海闵行人，上海市闵行区人民检察院检察员。