网络服务提供者的连带责任分析——对《侵权责任法》第三十六条的思考

邱 云

（厦门大学法学院，福建 厦门 361005）

网络服务提供者的连带责任分析
——对《侵权责任法》第三十六条的思考

邱 云

（厦门大学法学院，福建 厦门 361005）

《侵权责任法》第36条规定了网络侵权，为追究互联网环境下的侵权责任提供了法律依据。其中“网络服务提供者”一词从整体上应作广义理解，包括ICP与ISP，但第2、3款中的连带责任人现仅为ISP。若ISP明知或有合理理由知道网络用户侵权，但不采取必要措施，它实际上就为网络用户提供了不作为的帮助，与之构成共同侵权，承担连带责任。

网络服务提供者；ISP；共同侵权

2009年12月26日通过的《侵权责任法》在第四章“关于责任主体的特殊规定”第三十六条规定了网络侵权，确定了网络服务提供者应承担的责任，填补了立法的空白。对该条的理解，尤其是网络服务提供者的连带责任，各界观点不一。本文拟结合法条的规定，对该问题进行探讨。

一、网络服务提供者的界定

网络服务提供者，一般被认为是英文Internet Service Provider的直译，简写为ISP，从汉语语法上来讲，又被认为是一切为网络用户提供服务的人。中英文对应上的差异造成了对该概念理解的分歧，网络服务提供者到底由哪些主体组成，其各自的功能如何，各界都没有达成统一的认识。

（一）从技术角度对ISP的分类

技术上大致将ISP分为：

1.物理网络运营商NP，为其他网络服务商以及最终用户进入Internet进行信息交流提供物理基础——网络（干线），一般是指各国的电信企业，比如我国的电信、网通、移动；

2.接入服务提供者IAP，通过租用电信企业的公用通信电路或者自己铺设的专用线路为用户提供接入服务，由于资源的垄断性，大都由物理网络运营商充当；

3.网络设备提供商IEP，为ISP、ICP等提供接入设备和技术服务的网络设备生产商，如华为、IBM；

4.网络平台服务商IPP，提供网络联线后的各项网络相关服务，即为用户提供主页设计与维护、网站寄存与管理、网络论坛、链接、信息搜索工具等技术服务；

5.应用服务提供商ASP，向用户提供一切可能的网络应用服务。

从技术角度看，ISP的主要作用是为信息交流提供技术支撑，为信息提供者与接受者提供中介服务，通常不是信息交流的主体，因此，它一般对信息的传送、内容及其接受者不作有效的组织，也不负责进行筛选和审查，而只是提供一个信息传输的通道，或者是提供一个信息存储的空间，或者仅仅提供技术支持。[1](P4-P5)

（二）从法律角度对网络服务提供者的分类

在《侵权责任法》颁布以前，我国法律对网络服务提供者的规定主要散见于最高人民法院、国务院及各部委所颁布的司法解释与行政规章中。如《信息网络传播权保护条例》规定了网络自动接入、自动传输服务提供商，系统缓存服务提供商，信息存储服务提供商和网络搜索、链接服务提供商。《互联网信息服务管理办法》将其分为信息服务提供者和接入服务提供者。《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》则仅仅明确界定了网络内容服务提供商，而对其他类型的服务商则以网络服务提供商这一整体概念来表述。虽然诸多规范性法律文件对网络服务提供者都有规定，但其分类并不统一，导致了概念术语的使用极为混乱。

（三）本文对网络服务提供者的分类

学界对网络服务提供者的分类分歧更大，有很多不同的观点，此处不一一列举。笔者认为，要准确界定网络服务提供者的范围，首先应明确网络服务提供者与ISP的关系，对此，可以区分广义和狭义来理解网络服务提供者。

广义的网络服务提供者就是汉语字面上的理解，泛指一切为网络用户提供服务的人。网络上所有资源提供者按照其业务领域及其在信息传播链上的地位不同，分为网络内容提供者ICP（Internet Content Provider）和网络中介服务提供者ISP（Internet Service Provider）。ICP是指自己组织信息并通过网络向公众进行传播的服务主体。它通常将自己或他人创作的作品通过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到客户端，供公众浏览、阅读、使用或下载，如搜狐、新浪。互联网上任何人都能成为ICP，只要通过注册的网络空间在域名范围内向网络发布信息就构成内容提供者，不论其是个人、企业抑或政府机关。[1](P6-P7)ISP则是指为网络提供信息传播中介服务的经营者，其范围等同于技术角度所作出的分类的范围。依其提供的不同服务，可以划分为接入服务者，网络平台服务者，Web服务器、虚拟主机提供者，搜索链接服务者，电子公告板（BBS）、邮件新闻组、聊天室、网络会议室经营者，支付中介服务者和认证服务者等。狭义的网络服务提供者则仅指网络中介服务提供者ISP。

当然，上述划分只是笼统的而非绝对的，在现实生活中ICP与ISP并非截然分开，很多ICP同时兼营ISP业务，如新浪、搜狐也提供搜索引擎。区分ICP与ISP，与其说是对主体的划分，不如说是对业务的划分。实践中，还是应该从它在个案中所提供的具体服务来判断其法律地位。

ICP作为信息交流的一方当事人，直接对材料进行选择、制作、编辑而后向网络传输，其要对自己的选择、制作、编辑行为负责，对自己的侵权行为承担责任。对这一点，理论界和实务界均无异议。ICP的侵权行为只是侵权的一种新形式，是一种新的法律现象，而不是一种新的法律问题，除了侵权行为的介质与传统媒体有所区别外，并无其他区别，[2](P460)对于ICP的侵权责任可直接适用传统的民法理论。反观ISP，它不是信息交流的主体，而是为信息交流主体提供中介服务的第三方，当网络用户利用其服务侵权时，它是否承担责任，承担何种责任，都有必要进一步明确，本文将对此进行探讨。

（四）对《侵权责任法》中网络服务提供者的理解

《侵权责任法》第三十六条仅提出了“网络服务提供者”，并未对其进行进一步的划分，笔者认为，对此处的“网络服务提供者”应从广义上理解。首先，通过研读该条可以发现它包括两部分内容，第一部分是网络用户或者网络服务提供者自身利用网络实施侵权行为的责任，是自己责任，第二部分是网络用户利用网络服务实施侵权行为时，网络服务提供者承担连带责任的两种情形。[3]ICP与ISP都应对自己的网络侵权行为承担责任，第一款中的“网络服务提供者”无疑是广义的，第二、三款虽然规定的是ISP的连带责任，但若直接将其解释为狭义，则追究ICP网络侵权的自己责任将无法可依，为保证该概念的内涵一致，将其作广义解释较为恰当。其次，侵权责任法为一般法，对网络服务提供者的注意义务和侵权责任的规定也是一种原则性规定，它不可能也没有必要对一种特殊主体进行专业和详细的划分，这应是司法解释和特别法所要解决的问题。最后，这也是为未来的新情况留下空间，让法条留有解释的空间，以便适应不断发展变化的信息网络和网络侵权。虽然作广义解释，但笔者认为当前对该条第二、三款规定的情形承担连带责任的网络服务提供者仅为ISP，司法解释或特别立法应该对此进行明确的界定。

二、网络服务提供者承担连带责任的条件

分析《侵权责任法》第三十六条第二、三款可以发现，网络服务提供者与网络用户承担连带责任须同时具备以下几种情形。

（一）网络用户侵权

ISP是对网络用户的侵权行为承担连带责任，其前提之一就是网络用户利用ISP提供的网络服务侵害了他人的民事权益。此处“民事权益”的范围，也就是网络侵权的客体，应明确为凡是在网络上实施侵权行为所能够侵害的一切民事权益，包括：

1.人格权。在网络中，自然人的姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等，法人的名称权、商誉权、信用权等均可能受到侵害。

2.财产权。网络侵害财产权造成的损害与传统的侵害财产权不同，最典型的是侵害网络虚拟财产，主要有：（1）信息空间（包括网络空间）；（2）计算机文件；（3）网络集合物（如网站）；（4）其他网络财产（包括但不限于用户ID、电子邮箱使用权、网络空间使用权、网络游戏装备等）。

3.知识产权。包括著作权及其相关权利、专利权等权利、商标权和商业秘密等四种类型。[2](P455-P458)

（二）网络服务提供者“知道”

从第二、三款可以看出，ISP只对其“知道”的网络侵权承担连带责任。“知道”有两种情形，一是被侵权人通知，二是ISP自己知道。被通知知道的，ISP对接到通知后的损害（即损害的扩大部分）负责；未经通知就知道的，ISP对全部损害负责。一旦被侵权人通知，是否意味着ISP就必须依要求采取措施呢？笔者认为并不尽然。首先该通知应符合一定的条件：（1）被侵权人的确切身份证明；（2）被侵权人与侵权用户间的相互关系；（3）被认为构成侵权的行为事实及网址；（4）被侵权人主张其遭受侵权的基本证据；（5）必要时，被侵权人应提供信誉或财产担保。[3]具备以上条件时，才能证明被侵权人的“通知”合格。这样规定，一方面可以方便ISP做出判断，另一方面也可以避免它陷入过多的侵权诉讼之中。

ISP在“被通知”或“知道”后未采取必要措施才承担连带责任，这无疑是一种过错责任。“知道”则成为判断其过错的关键。第二款中的“被侵权人通知”时ISP的“知道”是一种明知，自无疑义，如何理解第三款中的“知道”则有较大分歧。大多数学者将其解释为明知，也有学者将其解释为推定知道，还有人认为这应该是已知。[3]笔者认为，此处的知道应当解释为“明知或有合理理由知道”。

经通知的“明知”比较容易证明，而在其他情况下，要证明ISP知道用户有侵权行为是很困难的。如果具有网络知识和网络现状基本知识的普通人都能从相关事实中推断出侵权行为的存在，就说明侵权行为非常明显、易于发现和识别，ISP即使不负有主动监视网络的义务，也应当能够在尽到合理注意义务之后知晓网络用户利用网络实施的侵权行为。在这种情况下，ISP如果仍然放任侵权行为发生，不采取措施加以制止，则具有主观上的过错，应承担共同侵权责任。这种“明知或有合理理由知道”，可以同时以主观标准和客观标准判断ISP的过错，为司法裁判提供明确的依据。[4]而且，“有合理理由知道”也并不意味着给ISP科加事先审查义务，并不要求它对网络平台上的所有信息内容严格监控，而只须尽一种一般性的注意义务，除了对法律、行政法规明文禁止的信息（如色情、暴力或反动的内容）进行必要的过滤外，并不强制其对传输的其他信息进行组织和筛选。计算机系统的信息传输过程是被动、不加选择的，网络信息传输不仅信息量巨大，更兼高速快捷，客观上也实难控制，在此种情况下，要求ISP对其传输的所有信息的权利瑕疵进行判断，是极为困难和不合理的。因此，对其他侵权行为只需尽到普通网民的注意程度，做一个“好撒玛利亚人”。

（三）未采取必要措施

ISP知道网络用户实施侵权行为后，若采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，则可以免责；若未采取相应的必要措施，则与侵权人承担连带责任。必要措施并不限于删除、屏蔽和断开链接，且必要措施针对的是侵权行为，不得以牺牲他人的言论自由和民事权益为代价，否则构成新的侵权。

ISP采取的必要措施，是维护“被侵权人”合法权益的合法行为，不应为此向被控侵权人承担违约责任。如果“被侵权人”指控的侵权不成立，而ISP者采取的措施给被控侵权人或其他网络用户造成损失的，应由提出不当通知的“被侵权人”承担责任，ISP应当恢复原来被错误删除、屏蔽或断开链接的内容。[5]如果ISP不是被通知而是因误认他人侵权而采取措施的，自然由ISP自己承担责任。

三、网络服务提供者的连带责任的性质

对ISP在第三十六条第二、三款的情形下所承担的连带责任的性质，学界有不同的看法。有的学者认为，ISP实施了间接侵权行为，应承担间接责任；有的学者认为，这是一种非典型的连带责任，更接近于不真正连带责任；[3]还有学者认为，这是一种共同侵权责任。[6]

（一）间接责任

在版权法领域的理论中，一直存在着对“直接侵权”与“间接侵权”的划分。“直接侵权”是指未经版权人许可，且缺乏“合理使用”或“法定许可”等抗辩理由，而实施受版权人专有权利控制的行为，如复制、发行、表演和改编作品等。但是，如果行为人的行为与他人的“直接侵权”行为之间存在特定关系，即使行为人本身并未直接实施受专有权利控制的行为，一些国家的版权法或司法判例也将这一类型的行为规定为侵权行为。由于这类行为构成侵权的原因并非是其直接侵犯了版权人的专有权利，因此被称为“间接侵权”。[7]无论英美法系国家还是大陆法系国家，版权领域的“间接责任”均主要来源于一般侵权行为法上的两项基本规则：一是明知他人的行为构成侵权，仍然给予实质性帮助，应当对侵权后果承担责任；二是雇主应为雇员在雇佣关系存续期间实施的与雇佣事务有关的侵权行为承担责任。[8](P51)各国对“间接责任”的规定有很大差异，以美国为例，其判例法将“间接责任”划分为帮助侵权和替代责任。帮助侵权包含知道要件和帮助要件。知道要件要求责任人知道直接侵权行为的存在，帮助要件要求责任人在提供实质性帮助的情况下承担法律责任。无论是单纯在行为上的帮助抑或是提供物质条件，都可以视为满足帮助要件。判定替代责任则需满足获利要件和控制要件。获利要件是指责任人必须从著作权侵权中获得直接的经济利益，控制要件是指责任人有权利且有能力对直接侵权人的侵权行为进行监控。[9]

有些人根据这种划分认定ISP的行为为间接侵权，建议在我国引入间接责任制度，认定ISP的责任为间接责任，[10]笔者对此有一些不同的看法。第一，可以发现，在各国法中，“间接侵权”只适用于版权法领域，并没有普遍适用于各种类型的侵权，而网络侵权并不限于侵犯版权，还包括侵犯人格权、财产权等其他广泛的权利，一个特别法上的制度能否普及至一般法，在还未仔细探讨其可行性时，不能生搬硬套。第二，即便是在版权法领域，大陆法系国家的学者虽然在理论上也普遍认为直接侵犯版权者之外的第三人可能在某些情况下承担责任，但与英美法系国家不同的是，其版权法上对“间接责任”只有零散规定，法院判例中也很少专门提及版权领域中的“间接责任”。究其原因，可能是由于大陆法系较为注重逻辑思维，法律系统的体系性较强，民法典中均包含有关侵权责任的一般规定，立法者、法学家和法官认为其中关于第三人承担侵权责任的规则已经足够成熟和完备，版权法中的“间接责任”只是这些一般规则在版权领域中的具体适用而已。[8](P52)我国继承和移植的多为大陆法传统，大陆法国家的做法对我国来说更有借鉴意义。第三，从尊重立法传统和节省立法成本的角度出发，我国《侵权责任法》将这种间接责任制度构建在连带责任体系中是一种适宜的选择，毕竟只要在立法效果上实现对这种行为的规制，规制手段并不是唯一的。

（二）不真正连带责任

不真正连带责任，是指数个债务人基于不同的发生原因对同一债务人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。其重要特征之一在于，在多数情况下不真正连带责任都有终局责任人。所谓的终局责任人，则是指负有最终之全部给付义务之人。

有学者认为，被侵权人的损害应全部归因于利用网络实施侵权行为的网络用户，因为侵权行为之所以发生，其行为的原因力占百分之百，其过错程度也占百分之百。网络服务提供者未及时采取必要措施，尽管有一定的过错，甚至也有一定的原因力，但这种过错和原因力是间接的，不是直接的，并不影响侵权网络用户的责任。因此，网络服务提供者在承担全部赔偿责任之后，有权向实施侵权行为的网络用户全额追偿。[3]据此认定ISP的责任更接近于不真正连带责任。

笔者认为，虽然侵权行为系网络用户直接做出，但ISP的不作为也是损害发生的原因，而不是条件，损害后果不是网络用户单独造成的。ISP知道侵权行为后仍不采取措施防止危害扩大，实际上是违反了自己的一般注意义务，应当为其过错承担相应责任。根据责任大小，其份额一般是次要责任，但向侵权的网络用户追偿时，也只能追偿其自身份额之外的部分，并不能全部追偿。此外，连带责任和不真正连带责任的区别之一在于两者产生的法理不同。连带责任的出现，是为了加强对受害人的保护，使按一般理论不应承担责任或只须承担部分责任的债务人承担全部责任；而不真正连带责任的产生，是为了在保护受害人的同时限制权利人享受双重利益。[11]法律规定ISP承担连带责任，是基于公共政策的考虑，网络用户往往很难找到，于是加重ISP的责任以便及时有效地保护被侵权人的利益，并不存在被侵权人能从网络用户和ISP双方得到双重赔偿的可能，不构成不真正连带债务。另外，虽然解释为不真正连带责任时ISP可以向网络用户全部追偿，有利于保护ISP的利益，但这忽略了ISP本身的过错责任，不利于预防ISP的侵权行为。

（三）共同侵权责任

通过以上分析，笔者认为第2、3款中ISP的连带责任是基于共同侵权，与网络用户承担共同侵权的连带责任。

ISP知道网络用户侵权，在有能力控制的情况下没有采取相应的措施，致使受害人的损失发生或扩大，实际上是为网络用户的侵权行为提供了帮助。帮助是指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式，从物质上和精神上帮助实施加害行为的人。帮助人是基于意思而与行为人形成一体性，从而进入共同侵权的连带责任关系。帮助人的行为虽然不是损害发生的充足原因，但在共同侵权行为中，各个行为人承担连带责任的主要依据在于他们主观上具有共同的过错，而不在于个别行为人的行为与损害发生之间具有因果联系。

对共同过错的认定，过去为了限制连带责任，西方国家的侵权法大多规定，共同侵权必须强调主观要件为共同的意思联络，即共同故意。这主要是在资本主义兴起之际，出于反封建，避免株连的考虑，法律贯彻为自己行为负责的原则，努力减少连带责任。但是，随着社会的发展，大工业的兴起，现代民法更多倾向于保护受害人的利益。在此情况下，共同过错的内容进行了扩张，不以共同故意为限，还包括共同过失。一方面，行为人都认识到了行为结果的发生，即使在过失的情况下，也可以预见行为结果的发生。因此，无论数个行为人都是过失，还是一方为故意另一方为过失，都可以构成共同侵权。另一方面，行为人必须有共同的行为指向，这是指其追求或放任已经预见到的加害后果发生。[12]

尽管帮助人主观上可能不存在故意，但其也存在特定的认识，帮助人所起的作用可能较小，但其毕竟已经认识了行为的后果并参与了此行为，因此其行为构成共同侵权行为的一部分，与行为人“视为共同侵权”。

在现行《侵权责任法》的框架下，共同侵权已不限于共同的意思联络。侵权人有过错，ISP也有过错，其不作为为侵权人侵权后果的实现和扩大创造了条件，该结果处于ISP能够合理预见的范围之内，但其放任这种结果发生。ISP的这种帮助行为与网络用户构成了共同侵权，并因此承担连带责任。

［1］汪涌，史学清.网络侵权案例研究[M].北京：中国民主法制出版社，2009.

［2］杨立新.类型侵权行为法研究[M].北京：人民法院出版社，2006.

［3］杨立新.对侵权责任法规定的网络侵权责任的理解与解释[EB/OL].http://www.yanglx.com/dispnews.asp?id=1018，2010-04-26.

［4］王迁.论网络服务提供商共同侵权责任[J].当代通信，2004，（11）：15.

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［12］王利明.侵权行为法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2004.685-714.

Abstract:Article 36 of Tort Liability Law stipulates internet tort,which provides a legal basis for investigating the tort liability under the background of internet.The"internet service provider"should be comprehended in broad sense,including ICP and ISP,but the second and third paragraphs only stipulate the ISP as the debtor.If the ISP knows or has reasonable grounds to know the tort of internet users and not take necessary measures,which is in fact providing assistance to internet users,joint tort is constituted and joint liability should be undertaken.

Key words:internet service provider;ISP;joint tort

（责任编辑：王道春）

Analysis of the Joint liability of Internet Service Provider

QIU Yun

（Law School of Xiamen University,Xiamen,361005,Fujian）

D915.2

A

1008-7575(2010)06-0125-05

2010-10-10

邱云（1987－ ），女，湖北武汉人，厦门大学法学院09级民商法专业研究生，研究方向为民商法。