受雇人“执行职务”范围之认定

丁 盛

(华东政法大学 研究生院,上海 200042)

受雇人“执行职务”范围之认定

丁 盛

(华东政法大学 研究生院,上海 200042)

现代社会雇佣他人从事工作已经成为常态,受雇人执行职务致人损害由雇主承担责任。雇主责任构成要件要求造成他人损害的行为是受雇人从事雇佣活动的行为或者说是受雇人执行职务的行为。关于“执行职务”范围的认定以与执行职务具有内在关联性作为一般的判断标准,对于一些介于执行职务与个人行为的边缘行为的认定应结合案情、内在关联性标准,雇主可预见性标准等多项标准予以认定,同时应坚持正确的价值取向作出合理的认定,确立责任的归属。

雇主责任;执行职务的范围;判断标准

世界各国民法广泛建立了雇佣人无过失责任,即只要受雇人在执行职务时有侵害他人权益的行为,雇主就应承担损害赔偿责任。我国《民法通则》对用人者责任的相关规定为第 43条:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。”本条适用范围极其狭窄,仅适用于企业法人作为雇佣主体,在广泛存在的私营企业、三资企业、合伙企业、个体工商户等民事主体作为雇主时,并无适用余地。因此可以认为《民法通则》并未建立真正意义上的雇主责任。此项法律漏洞的填补在 2003年最高人民法院制定的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第 8条,第 9条作出了规定,第 8条与民法通则第 43条相衔接,确立了法人或其他组织的无过失责任,第 9条为严格意义上的雇主责任,虽然第 8条,第 9条因区分主体而导致责任的不同学界存在争论,但是总体而言确立了只要受雇人在执行职务时侵害了他人权益,雇主就应当承担替代责任或者连带责任的雇主责任制度。

一、“执行职务”范围的一般判断标准

雇主并非对受雇人的一切侵权行为负责,雇主承担责任仅以受雇人致人损害行为与执行职务具有内在相关为限,也就是受雇人在从事雇佣活动过程中致人损害。不属于执行职务范围的致人损害,由受雇人承担责任,雇主不承担赔偿责任。因此,世界各国都将受雇人执行职务作为雇主责任的核心构成要件。但是对于执行职务行为的范围却是很难判断的,因为现实生活是复杂的,行为的态样也是千奇百怪的,所以在实务中出现一些介于典型的职务行为与职务无关个人行为之间的边缘地带的行为成为司法实践中当事人所争执的焦点。

关于“职务行为”范围的一般判断标准,大陆法系国家主要存在以下认识:

(一)主观说。此说包括两种观点:

1.雇主主观说。以雇主的主观意思为标准,从事雇佣活动的范围应依指示办理的事件来决定。雇主明确指示受雇人办理的事情,就是从事雇佣活动的范围,超出雇主指示范围内的任何行为都不是从事雇佣活动。

2.受雇人主观说。以受雇人的主观愿望为标准,从事雇佣活动原则上应依照雇主所指示办理的事件来决定,但是受雇人如果是为了雇主的利益,或者在雇主指示不够具体明确的时候,或者因情势变化必须另行处理的时候,也应当认为属于从事雇佣活动的范围[1]。

(二)客观说。此说以行为的外观为标准,只要行为从外观上看可以认为属于社会观念上执行职务,不论雇主或受雇人主观上意思如何,该行为都属于职务行为的范畴[2]。

通说认为,单纯采雇主主观说来确定受雇人执行职务的范围,会给雇主以受雇人的行为不符合其主观意思因而不属于执行事务范围提供依据,对于受害人保护不利。而受雇人主观说强调以雇员意思为标准,有使执行职务的范围肆意扩张,致雇主承担不可预料风险之虞,故也不宜单独采用。而客观说虽然可以避免前面两说的弊端,但是也存在不足。事实上,对于受雇人执行职务范围的确定,本质上是对于雇主责任的确定,因而不单纯是一个事实认定问题,而且还是一个价值判断问题,所以客观说纯粹从受雇人行为外观加以确定执行职务的范围,不足以说明雇主就受雇人行为负责的实质理由。正如王泽鉴先生所言“至客观说,以行为外观为决定标准,形式上虽较易判断,是其优点,但忽略了决定职务范围,系属价值判断,含有政策上之考虑,不能纯从外表上加以认定”[3]。

最高人民法院《关于人身损害赔偿司法解释》第 9条第 2款规定:“前款所称‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为‘从事雇佣活动’”。学者认为该解释既合理地限定了雇主替代责任的范围,又顾及了受害人利益的维护,而且在操作上比较易行,是一个值得称赞的解释性规定[4]。

分析该条款可看出前段采纳的显然是上述主观说中的雇主意思说,而后段则借鉴了客观说的合理因素。有学者认为我国采折中说,应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两方面加以判断,雇员主观上认为是执行职务的行为,而且在客观上又不悖于情理,就可认定该行为是职务行为[5]。

笔者认为,折中说固然能指出了主观说和客观说的缺陷,但却不能完全调和,在司法实践中,折中说究竟倾斜于客观要素还是主观要素,该学说并未给出圆满的解释。前文已论述,雇主责任的承担往往是一个价值判断的问题,因此,采取内在关联性作为判断标准更为合理,也更符合该条款的原意。即凡是与雇主所指示交办的事务具有通常的、合理的联系的行为,均可认定为执行职务的行为。因为对于这些行为,雇用人通常可以预见,可以事先防范,并计算其可能的损害,然后将其内化为成本。从事雇佣活动通常包括三种情形:(1)雇主命令的执行,指受雇人直接执行雇主关于职务的指示,如去某工地施工;(2)委托职务:指受雇人执行雇主委办事项,这是最常见而典型的;(3)执行职务的必要行为,指为了雇主的利益而实施的行为,包括违法行为[6]。

其实,无论采取上述何种判断标准,在理论上都是极其抽象而具有弹性的,只有依靠法官的智慧、案例的积累来建立一些具体的类型化、开放式的标准。

二、“执行职务”范围的典型行为分析

对于“执行职务”范围的认定应当按照内在关联性标准,一般来说,凡是与雇主所指示交办的事务具有通常的、合理的联系的行为,均可认定为执行职务的行为。法院应当以此为标准,合理界定受雇人执行职务的范围。下文重点分析一些存在争议的典型行为。

(一)利用职务上予以机会的行为

受雇人在任职期间,往往利用职务上予以机会的便利,侵害他人权利,对此造成的损害,雇主应否承担责任,可否以受雇人并非执行职务而予以抗辩?由于此时受雇人有利用职务上机会的事实,可以说与执行职务有内在关联,但又并非一般意义上的执行职务,因此该种边缘化的行为在理论和实践中存在争议。笔者以为,此时不妨采取“雇主可预见性标准”来界定此类行为是否属于执行职务的行为,简单而言,在利用职务上机会导致他人受损害时,凡是该种行为能为雇主可能预见,即可认定为与执行职务具有内在关联性,否则便不具有内在关联性,这便是美国法院所提出的标准:雇用人可得预期之行为。实践中经常出现的为利用职务上机会而滥用职务的行为。即以执行职务为外观手段而为侵权行为,如邮递员私自拆开包裹偷取顾客物品,商场保安与顾客发生争执,殴打顾客。通常情形下,受雇人此类行为可为雇主所预见,雇主不得以受雇人行为与执行职务无关,系属个人行为而拒绝承担赔偿责任,更不得以受雇人实施了犯罪行为与执行职务无关,而拒绝赔偿。在滥用职务情形,受雇人行为,即使构成犯罪,只要雇主可得预见,即认为与执行职务具有内在关联性,雇主也应当承担赔偿责任,受雇人是否构成犯罪与雇主责任之构成无关。

(二)与执行职务具有空间、时间上密切联系的行为。

该类型行为比较典型的便是驾驶大型油罐车的司机在运送过程中,由于抽烟,火星溅入储油罐导致爆炸致他人损害。应当认为,在该种案例类型中,虽然司机的抽烟与运送本身无关,但是由于是在执行职务过程中,与执行职务具有时间、空间上密切联系,应当认定为与执行职务具有内在关联性,雇主应当对此损害承担赔偿责任。但是,并非一切与执行职务时间或空间有密切联系行为都与执行职务有内在关联性,需要具体审查的是该行为是否与职务密切相关。比如,甲某受雇于某工厂,职务为技师,从事修理机床的工作,在某日上班时间,在厂区私自偷开运送产品的小型推车而撞倒他人。此种情形下,虽然该侵权行为发生在上班时间和地点,但由于与执行职务不具有内在关联性,雇主也不可能预见,因此,雇主无须承担赔偿责任。

(三)促进雇主利益、实现雇主商业目的行为

此种行为的界定也存在争议,雇员从事的某种行为与其一般职务并没有相当因果关系,但是受雇人此种行为是为了雇主的利益或者是为了实现雇主的商业目的,则应当认为受雇人行为是在执行职务范围内的。比如在美国Fruit v.Schreiner一案中,人身保险公司的业务员参加其雇主举办的业务大会。该公司鼓励被告与参加大会之外州保险专家多接触,以学习卖保险的技巧。在第二天大会结束后,被告开车至酒店寻找外州同事时,途中因过失撞伤原告,法院认为,被告开车前往酒店的行为,系为与外州保险专家进行社交活动,而该社交活动系保险公司鼓励被告从事的行为,因而该保险公司应负担雇主责任[7]。因此该行为定性为执行职务范围行为,优点在于扩大雇佣范围,更有利于保护受害人,保证受害人要求赔偿的目的得以实现。

(四)受雇人自己事务与雇主商业目的并存的行为

在 Wilson v.Joma Inc.一案中,被告为加油站服务公司,其职员于中午休息时间,开车为其他员工至餐馆购买午餐时,不慎撞伤原告。被告抗辩该公司并无命该职员为其他员工购买午餐的规定,该职员行为也非履行职务行为,不应当由雇主承担责任。美国法院认为受雇人主要动机在于从事自己事务或为他人事务时,并非当然不构成职务行为。被告公司要求所有员工在上班时间吃午餐,该规定有利于被告公司,其职员购买午餐之行为,即系为达成此目的而为,而非仅系为自己或其他员工的行为,因而被告公司应当负责。从美国法院判例可以看出,英美法系在具体认定上倾向于对执行职务范围作更加自由和宽泛的解释,因此导致了在执行职务范围认定上不能够得出一个精确和有效的规则,因此陷入一种困惑,正如 Lord President在一个著名的苏格兰的案子中所说:“想要给出一个穷尽的雇佣范围的定义,这大概是不可能和确实不明智的,每一个案件都必须依赖于它具体相关事实来决定。”在我国当前的法治环境下,对于该种行为的认定应当审慎,笔者不赞成将此归入执行职务范围内,因为此种因从事自己事务致使他人损害,虽然从事该事务客观上使雇主受益,但受雇人系以从事自己事务为主要目的,并无执行职务的主观目的,也与执行职务无内在关联性,更为雇主本人所不能预见,强行划入执行职务范围内,有损普通雇主的法感情,过度向受害人倾斜而漠视雇主的权利。因此,对于执行职务范围不宜过分扩张,应当建立在保护人权,促进社会文明进步的基础上。

三、认定受雇人“执行职务”范围的基本价值取向

通过考察域外判例学说,可以看出,在对受雇人职务范围的判断上,没有一个统一的固定标准,两大法系的经验告诉我们,认定职务范围属于价值判断的问题,不是用一项或者两项标准就可以判断清楚的,必须考虑具体案情,进行综合的判断。只有在实践中针对各种不同的案件类型做个案的分析,综合各种具体因素建立起大致的或适合于不同类型的标准来指导然后的审判实践。

在“执行职务”范围认定过程中,在坚持“内在关联性“标准作为一般判断标准基础上,司法工作人员要树立正确的司法价值取向。应当认识到法律规定受雇人执行职务而致人损害,雇主承担责任是基于两项基本原则:

第一,增加受害人求偿机会。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第 9条根据受雇人主观状态的不同确立了雇主代负责任和连带责任,基本价值取向在于建立雇主无过失责任,在调和雇主、受雇人、受害人三方利益的基础上确立了合理的责任归属,不因受雇人在执行雇主职务活动而使第三人无端肇致损害,增加受害人求偿机会,以达到社会公平。

第二,避免过分加重企业经营者之负担。企业的盈利活动是市场经济的应有之义,法律不仅保护弱者,对于优势地位的企业经营者合法权利也予以保护,这正是法律面前人人平等原则的体现。雇主利用他人进行赢利活动,对于该他人执行职务导致损害负责的依据在于赢利与风险共存,雇主享有较为优势的经济地位,可以借助保险制度和价格制度分散此种风险,由其承担责任公平合理。但也并非受雇人任何侵权行为均须雇主负责,否则会无端加重企业经营者的经济负担,在受雇人并非执行职务范围内的行为应当由受雇人自己负责,这便是典型的自己责任,雇主不必负担代负责任或连带责任。

因此,在具体案件,司法工作人员应斟酌实际因素,坚持正确的司法价值取向,调和这两项基本原则,使“执行职务”范围的认定结论能达到合理妥当。真正的补救措施在于法学理论界和司法实务界应进一步加强交流合作,共同努力,根据现有的司法资源建立起一系列类型化标准,使法院今后的判决趋于客观合理,也能使雇主责任制度此种开放性、包容性的新型侵权行为理论更为完善。

[1]张新宝.侵权责任法原理 [M].北京:中国人民大学出版社,2005:298.

[2]史尚宽.债法总论 [M].北京:中国政法大学出版社,2000:191.

[3]王泽鉴.民法学说与判例研究 (第 1册)[M].北京:中国政法大学出版社,2000:20-21.

[4]易有禄.雇主替代责任刍议—评“人身损害赔偿司法解释第 9条[J].江西财经大学学报,2004,(6):23.

[5]张新宝.中国侵权行为法 (第二版)[M].北京:中国社会科学出版社,1998:161.

[6]曹艳春.雇主替代责任研究 [M].北京:法律出版社,2008:157.

[7]陈聪富.侵权归责原则与损害赔偿 [M].北京:北京大学出版社,2005:109.

The Judgment of The Scope of Employment

D ING Sheng

The responsibility of employer has been accepted universally by many Countries in civic law.Covering the responsibility of employer should have the following fact as itspremise:employee’sprofessional act must cover the duty of rights violation.It also should take the labor relation between the act agentof direct rights violation and responsibility coverers.The act of endangering others ought to be defined as the act of employment by an employee or in otherwords,as the act of employee’s profession.Such a professional act has its criterion of judgment,and can help judge employer’s responsibility.

responsibility of employer;employee’s professional act;principle of judgment

DF4

A

1008-7966(2010)01-0076-03

2009-11-10

丁盛 (1985-),男,江苏江阴人,2008级民商法学专业硕士研究生。

[责任编辑:刘 庆 ]