劳动者劳动合同单方解除权研究

孙蕾扬

(三江学院法律系,南京210012)

劳动者劳动合同单方解除权研究

孙蕾扬

(三江学院法律系,南京210012)

劳动者劳动合同单方解除权是一项重要的劳动者劳动权。在计划经济时代,劳动者的工作由国家一包到底,劳动者根本没有单方解除劳动合同的自由权利。劳动法对该权的规定是整个劳动法中最具有创造性和革命性的内容,它体现了自由择业的权利,是劳动者摆脱对雇主的依附关系,获得独立地位的保证,是劳动者人格独立和意志自由的法律体现。我国最新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》再次明确赋予了劳动者劳动合同单方解除权。有必要针对保护缺陷提出相应的改善措施,探讨如何设置一些既能保障劳动者单方解除权,同时亦能维护用人单位相关利益的具体措施,寻求劳动者与用人单位之间的利益平衡点,最终实现劳动者与用人单位的双赢。

劳动合同;单方解除权;法制完善

一、单方解除权的立法现状

目前对于劳动者劳动合同单方解除权的保护现状是:有赋权,主要是通过在劳动法律规范中规定具体的法条来实现。通过确定该权利的行使条件、行使程序及行使后的法律效力对劳动者劳动合同单方解除权进行全面保护,但在赋权的同时仍需进一步完善。同时,对于该权利有限制,但尚存不周之处需弥补。以下对涉及该权利的法律规范进行总结和评述。

在目前的法律规定中,关于劳动者劳动合同的单方解除权,较高层次的立法主要集中在最新颁布的《中华人民共和国劳动合同法》第37条、第38条和第90条的规定中。《中华人民共和国劳动合同法》第37条规定:“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第38条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。”《中华人民共和国劳动合同法》第90条规定:“劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。”

目前,除了劳动法的以上规定,还有如下法律法规条款涉及了劳动者的单方解除权的问题:其一,原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第31条规定:劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。本条规定了劳动者的单方解除权,除此条规定的程序外,对劳动者行使单方解除权不附加任何条件。但违反劳动合同约定者要依法承担责任。其二,原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第32条规定:按照劳动法第31条的规定,劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日,劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续,用人单位予以办理。其三,原劳动部办公厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》中进一步明确,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件。

比较劳动者单方解除与用人单位单方解除劳动合同的条件及程序,不难看出,法律比较充分地保护了劳动者的单方面解除劳动合同的权利。任何一个受劳动法保护的劳动者只要满足提前三十日书面通知用人单位的程序和要件,就可以使尚未履行完毕的劳动合同的效力归于消灭,且无须附加任何条件。自通知后满三十日起合同解除,原劳动合同不再履行。从我国目前的劳动力市场的现状来看,劳动力资源相对过剩,供大于求,相对于用人单位而言,劳动者处于弱势地位。劳动法既要保护劳动者的经济权益,更要保障在劳动关系中劳动者人格及意志的独立。从以上立法可以看到劳动者劳动合同单方解除权已充分考虑了劳动者的弱势地位,对其解除劳动合同的条件要求较之用人单位而言要宽松得多,对此,劳动法的意图是十分明显的,即通过劳动者解除劳动合同权利的实现,尽可能地保护劳动者的权利,校正用人单位利用自身的经济优势忽视甚至损害劳动者权益的违法行为。但以上立法实施两年多以来,实践中大量发生的涉及该权利的案件从实证层面让我们看到了关于该权的立法仍有不足。

二、单方解除权的立法缺陷

(一)单方预告解除权的行使条件不明确

根据《中华人民共和国劳动合同法》第37条的规定,只要劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,就可以解除劳动合同。这是一个授权性条款。“授权性规则是指示人们可以做出或要求别人做出一定行为的规则”[1]。授权性规则经常使用的是“可以”、“有权”等等。因而该条赋予了劳动者以单方预告解除权去实现自己的自由意志。该条款给予了劳动者解除还是不解除劳动合同的自由。既然是劳动法赋予劳动者的一项权利,权利的行使必然要受到条件的约束,根据该条款的规定,我们可以看到除明确规定了通知的形式为书面形式以及通知的时间为提前30日以外,其他问题均没有涉及。该条件到底是程序要件还是实体要件并没有明确。另外,预告解除权作为劳动者所享有的权利,对用人单位会产生一定的影响,是否会导致劳动者随意解除劳动合同,使用人单位面临着人才流失的危险,是否应有其他条件的限制也未有提及。

(二)单方预告解除权的法律后果不明确

根据《中华人民共和国劳动合同法》第25条规定,“除本法第22条和23条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”。以上规定意味着只要劳动者不违反服务期约定和竞业限制条款的,均不需要承担违约责任。《中华人民共和国劳动合同法》第90条规定:劳动者违反本法规定解除劳动合同,或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制,给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。如果劳动合同当事人在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项,那么劳动者辞职后应遵守双方当事人之间就保守商业秘密达成的协议。劳动者有竞业禁止的义务,而用人单位则应向劳动者支付一定的特殊经济补偿。以上规定与旧劳动法律规范规定相比,对该权行使的法律后果明确了违约责任和赔偿责任的具体适用范围,但对于数额方面没有加以规制。用人单位极有可能会利用自己在现实中的更强大优势提高劳动者解除权行使成本,从而限制劳动者解除权的行使。

(三)对劳动者行使单方解除权所应承担的举证责任规定不明确

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条与《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条同时规定:因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。虽然该解释突破了传统证据法“谁主张,谁举证”的规定,有利于劳动者权利的维护,但并不能涵盖更多的情况,加之仲裁员或法官机械地适用法律,致使劳动者的合法权益不能得到充分救济。

劳动者预告解除和即时解除劳动合同的举证责任缺乏可操作性。《中华人民共和国劳动合同法》规定,用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,无须通知用人单位。按照举证制度的谁主张谁举证规定,应该由主张事实存在的一方即劳动者承担举证责任,但是要求劳动者就此举证的话显然不具有操作性,要求用人单位举证更加不可能。那么怎样才能确实保障劳动者的单方解除权,使之落实到底,是我们不得不考虑的问题。

《中华人民共和国劳动合同法》第36条规定:劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。但是在实践中,用人单位经常不同意劳动者提前解除劳动合同而拒绝在劳动者提交的书面通知上签字或盖章,如此便会造成劳动者无法证明其已经履行了提前三十日书面通知义务的事实。那么,既然无法证明其已经履行提前通知的义务,自然不能够认定劳动合同已经解除。如此类推,劳动者也无权要求用人单位出具解除劳动合同的证明,并在15日内为其办理档案、社会保险转移和失业保险登记手续。而如果劳动者在无法证明劳动合同已经解除的情况下离开原用人单位而到新的用人单位就职,就很可能会造成未解除原劳动合同而与其他单位建立劳动关系的情形,劳动者则要为此承担不利的法律后果。

三、单方解除权法律规制之完善

(一)单方预告解除权行使条件的明确化

根据劳动者的岗位和享受的特殊待遇不同,明确劳动者劳动合同单方预告解除权行使的条件。《中华人民共和国劳动合同法》第37条未对劳动合同的类型加以区分和限定,该权利适用于所有的劳动者。虽然这些规定“符合促进劳动力自由流动的本意”[2],但劳动者单方解除劳动合同特别是一些技术、管理等关键岗位上的劳动者解除合同,可能使用人单位蒙受很大的损失,使用人单位产生顾虑,减少在技术培训等方面的投入,从长远看会影响用人单位的发展。一方面是保证劳动者的自由有序流动,另一方面也要减少因劳动力的流动给用人单位造成的不必要的损失,法律在设置劳动者劳动合同单方解除权时应考虑到两者利益的平衡。有人主张劳动者预告解除权应借鉴外国立法,只适用于不定期劳动合同,而定期劳动合同应当严格遵守[3]。也有人认为,劳动者的预告解除权应当同等授予劳动者,不应因劳动合同期限而有所不同,这样才符合立法本意。但权利行使的条件则可以依劳动者岗位的不同而做不同的设定[4]。笔者同意后一种观点。参考国外立法例应考虑到本国的国情,目前我国的具体情况是,大部分劳动合同是有固定期限的劳动合同,如果不允许或严格限制有固定期限劳动合同的单方解除权,就必然会导致大多数劳动者的自由流动权受到限制和影响,劳动法的规定也将失去意义。同时,用人单位方面为达到限制劳动者行使劳动合同单方解除权的目的,也必然会更多地与劳动者签订有固定期限的劳动合同,减少无固定期限劳动合同的订立,劳动关系仍然处于不稳定的状态。这显然与我们现在的建立和谐稳定劳动关系的宗旨不相吻合。另外,如果有固定期限的劳动合同不允许劳动者行使解除权,客观上即构成强迫劳动,这更是与劳动法保护劳动者合法权益,禁止强迫劳动的立法精神不符,并涉嫌构成违法。随着《中华人民共和国劳动合同法》的颁布施行,在将来的一段时间里,根据对无固定期限劳动合同的相关规定,将会有大量的无固定期限劳动合同出现,因此更加不需要对劳动者的单方解除权以劳动合同期限为标准来进行条件的设立。我们应更多地从平衡权利的角度出发,针对那些对用人单位来说至关重要的岗位和人员,可以在条件设立方面进行行使权的进一步限制,当然这种限制亦不能过犹不及而应寻找一个适当的平衡点。而对于一般劳动者来讲,考虑到目前我国劳动力市场的具体国情,一般劳动者行使劳动合同单方解除权对用人单位影响不大,但也要注意的是影响不大不代表可以任意行使单方解除权,否则有违法律的公平公正。

在劳动者劳动合同单方预告解除权的程序要件方面,可以考虑根据劳动者的岗位及工作时间确定预告期。劳动者的工作岗位、工作性质及劳动者在用人单位中的作用是不同的,关键的岗位和劳动者对用人单位的影响较大,用人单位对其投入也较大。目前劳动法将所有劳动者的预告解除的时间都一律确定为30日,较难适应实践中的各种情况。因此我们可以考虑针对不同的劳动者设立不同的预告期:对于一般劳动者可以设立较短的预告期,而对于一些特殊或重要岗位的劳动者则可以设立较长的预告期,以便用人单位有足够的时间来调整离职人员的工作岗位,保护用人单位的权利。同时,针对特殊劳动者设立更长的预告期,一方面有利于用人单位寻找合适的劳动者,另一方面也有利于减少劳动者频繁地使用劳动合同单方解除权。

劳动者劳动合同单方预告解除权的程序要件,从实践运作层面考虑,应当进一步细化,以使得劳动者的权益从实然层面获得保护。

1.合理界定预告通知书的内容。要求劳动者以书面形式通知,意味着劳动者有提交通知书的必要。根据国外立法的有关规定,通知书的内容应包括劳动者的姓名,解除劳动合同的意愿,通知的日期,无须载明解除的原因目的等内容。我国可以对此予以借鉴,对通知书的内容有所界定。

2.通知应向具体的对象发出。实践中可选择用人单位的法定代表,用人单位主管人事工作的领导或者人事部门。劳动法应规定向这些对象发出的通知法律效力相同。

3.劳动者提交通知必须获得相应的证明,以备将来争议解决之需。具体来说,劳动者在提交通知时可以要求接收人在通知书上签收。通知书一式两份,劳动者自己保管一份做证明。通知可以采取书面形式,也可以采取口头形式,但必须是正式的,需要有两名以上没有利害关系的人员或者工会做证明。既无证明又是随口说出或是在非正式场合以开玩笑方式的通知无效。

4.规定通知不得随意撤销。一方面,劳动者的单方解除权应该受到保护和尊重,但另一方面,这项权利不应该被滥用,如果允许可以任意撤回,那么用人单位的正常经营将受到严重干扰,用人单位的合法权益将得不到保障。单方解除权是一种形成权,即劳动者单方面的法律行为就能使权利发生法律效力,因而劳动者的解除权基于解除通知的递交而发生确切的效力。从有效维持劳动秩序的角度分析,用人单位如果因为劳动者的解除合同而开始招聘新劳动者或已经对其他劳动者做了新的工作安排,任意的撤回对于用人单位其他劳动者以及应聘的流动人才都会造成损失。但这也并不是说劳动者一旦发出通知就一定不允许撤回,劳动者撤销通知,须与用人单位达成合意,否则便不得撤销。

(二)单方预告解除权行使法律后果的细化

根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定,劳动者劳动合同单方预告解除权行使以后在特殊条件满足时才需要承担违约责任和赔偿责任。这些特殊条件主要集中在服务期条款及竞业限制条款方面。劳动者单方预告解除劳动合同的行为指向的是法定权利,并非指向用人单位的财产权及知识产权。我们有必要进一步细化合法解除和违法解除的法律后果。劳动者违反法律规定或合同约定单方解除劳动合同时需要承担不利的法律后果,但劳动者依法解除劳动合同的行为则不需要承担法律后果。在细化了合法解除和违法解除以后需要进一步限制违约金及赔偿金的数额。数额的限定应当综合考虑劳动者的工资收入、对其基本生活的影响和对用人单位的影响,遵循公平合理的原则确定。实践中对违约金数额的约定主要有两种方式:一是固定数额,一般按照未履行期限,每年确定一个固定的数额;二是按照未履行期限的工资总额确定。这两种方式可能会导致数额超出了劳动者在职期间劳动报酬的总和,违反了劳动法的立法精神和宗旨。因此,违约金及赔偿金的数额应该比照用人单位解除劳动合同的经济补偿金的标准,以劳动者未履行完毕的服务年限计算,每满一年支付用人单位相当于一个月工资的数额,同时根据公平原则设立一个最高限,在考虑最高限时要注意不能将用人单位的交易成本的损失全部转嫁到劳动者身上。

(三)对实践中劳动者行使单方解除权的举证责任进一步加以明确

在劳动争议案件中,如果按照“谁主张,谁举证”的原则,则要求劳动者对主张的事实举证证明。但是,劳动者在劳动关系中处于弱势地位,很多情况下根本无法证明主张的事实,加之用人单位故意不提供有关证据导致劳动者处于不利地位。程序的根本价值在于保障公民合法权利的实现,而不应当成为当事人获得有利结果的诉讼技巧。我们有必要针对劳动争议案件的特殊性,以公平合理为原则,分配双方当事人的举证责任。

在劳动者行使劳动合同单方解除权过程中引入证据内容推定制度。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定:有证据证明一方当事人持有证据无理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。实践中,用人单位为规避法律义务,常恶意地不举证。在此情况下,法院应当依据该规定采取证据内容的推定。如劳动者以特快专递收据证明自己提前一个月向用人单位发出解除合同通知,但用人单位却以没有收到该通知或收到的通知并非解约通知为由进行抗辩时,应当要求用人单位举证证明,如用人单位不能举证证明则应当推定劳动者已经履行了通知义务。

另外,凡是劳动法律、行政法规、政府规章、劳动政策要求用人单位做到的,用人单位应当就自己遵守了这些规定的事实承担举证责任。如《中华人民共和国劳动法》第52条规定:用人单位必须建立、健全劳动安全卫生制度,严格执行国家劳动安全卫生规程和标准,对劳动者进行劳动安全卫生教育,防止劳动过程中的事故,减少职业危害。如果劳动者以用人单位没有按照法律规定提供相应的工作条件为由解除合同的,应由用人单位就自己已经按照有关规定履行了义务进行举证,否则应当推定劳动者的主张成立。

在中国目前供大于求的劳动力市场下,大部分劳动者都不会轻易地单方解除劳动合同,往往单方解除权被一小部分具有优势地位的劳动力资源所运用。或者是劳动者与用人单位之间的劳动关系发生严重破坏时,劳动者被迫行使单方解除权。因此,该权的行使实际上就是劳动者与用人单位之间的利益博弈,如何在博弈中保持和谐是亟待思考的一个问题。

[1]张文显.法哲学范畴研究[M].北京:中国政法大学出版社,2001:50.

[2]王全兴.劳动法[M].北京:法律出版社,2004:151.

[3]马强.劳动合同若干问题研究[J].中国人民大学学报,2001,(1).

[4]姜颖.劳动合同法论[M].北京:法律出版社,2006:279.

The Research on W orkersπRight to Un ilaterally Term inate the Labor Contract

SUN Lei-yang

The unilateral right of ter mination owned by an employee of employment contract is an important item of the employee right.In the time of planned economy,every laborer’swork is assigned and assessed by the authority,therefore the employee cannot possess the free right to terminate the contract unilaterally.The act of stipulating the right of ter mination by labor law is the most creative and revolutionary content in labor law,which embodies the rightof free employment.Further more,the act notonly guarantees that employees can break away from the adherence to the employer and acquire the independence,but demonstrates that employees achieve the independent personality and free volition.The latest“LAW OF THE PEOPLE’S REPUBL I COF CH INA ON EMPLOY MENT CONTRACTS”issued definitely endows one employee of employment contract with the unilateral right of ter mination once more.The present limitation of protecting the unilateral rightof ter mination is summarized on the basis of the systematiCargumentation and the corresponding improvement measures are put for ward in the article.This paper discussed how to take effective measures to maintain both rights of employee and employer.

Employment contract;Unilateral right of ter mination; Improving the legal system

DF472

A

1008-7966(2010)11-0094-04

2010-09-15

孙蕾扬(1979-),女,江苏靖江人,讲师,硕士,主要从事法学教育研究。

[责任编辑:刘晓慧]