数额犯科学性之探讨

陈佳佳

(西南政法大学 法学院,重庆 400031)

数额犯科学性之探讨

陈佳佳

(西南政法大学 法学院,重庆 400031)

犯罪数额在刑法学理论体系上的归属问题历来就存有争议,但是犯罪数额不属于犯罪构成要件的内容,也非客观的处罚条件,而应当归属于犯罪情节中讨论的命题。因此罪量因素在功能上具有重大局限,刑法中犯罪数额的规定在司法实践的过程中如果过于绝对化,则是不科学、不合理的,应正确认定数额在定罪量刑过程中的作用。

犯罪数额;犯罪情节;罪量因素

一、数额犯在实践中遭遇的困境

在我国的司法实践中,法官通常将刑法中规定的数额或者司法解释中确定的数额作为认定犯罪成立与否或者确定法定刑轻重的唯一标准。一般情况下,这样的做法不会产生大的问题,因为数额是确定犯罪行为社会危害性程度和犯罪人人身危险性大小的重要标准之一。但是,既然是一般就会有例外,复杂多变的社会生活总是不断挑战着规则的极限,有时甚至会遭遇令人尴尬的状况。许霆案即颇为生动形象地向世人展示了这一现象。在许案中,许霆以自认为不会被他人发现的方式取走了 AT M机的人民币,就性质而言属盗窃无疑,而 AT M机中的钱显然是金融机构的经营资金,根据 1997年最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定,笔者认为,许霆的行为被定性为盗窃金融机构是正确的。既然如此,根据《刑法》第 264条和上述司法解释第三条第一款第 (三)项的规定,对许霆处以无期徒刑,剥夺政治权利终身的刑法从表面上看,似乎并无原则性的错误。法律及相关司法解释之所以对“盗窃金融机构”的行为规定如此之重的法定刑,主要是因为从客观方面来讲,金融机构的资金安全涉及国家的金融安全,人民群众的重大财产安全以及社会的稳定等重大利益,从主观方面而言,金融机构本身的防盗措施即非常严密,针对金融机构实施盗窃的行为人其主观恶性和人身危险性也相对较大。但是,许霆案的特殊性就在于自动提款机出现了故障,使得许霆能够轻而易举地将巨款取走,并且在客观上起到了诱使许霆犯罪的作用,这一特殊情节的出现让许霆的行为与传统的盗窃金融机构的行为产生了明显的区别,行为人的主观恶性和人身危险性甚至是行为本身的客观危害性都大大降低了,所以才会出现了社会民众普遍认为原审法院对许霆量刑过重的问题。

笔者认为,出现这一问题的根本原因是在于,目前理论界和司法实务界有相当一部分人主张,刑法或者司法解释中规定的数额是犯罪的构成要件之一或者升格法定刑的要件之一,只要行为具备相应的性质,如盗窃、诈骗等,且达到一定的数额就必然构成犯罪或者必然应当被判处与之相对应的刑罚。

二、犯罪数额理论归属的有关学说及评析

(一 )构成要件说

犯罪数额构成要件说是我国刑法学界的通说,该学说可以大致分为三类。第一类可以称之为典型的构成要件说,其主张数额犯是“在我国刑法中以一定的数额作为犯罪构成要件的一种犯罪形态”[1],即主张刑法规定的犯罪数额是犯罪构成中的一个要件,该要件与犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面以及犯罪主观方面的有机统一构成了犯罪构成,并以此作为认定此类犯罪成立的唯一依据。与这一观点略有不同的观点认为“数额犯是指以法定数额作为犯罪构成要件定量标准的犯罪”[2]74。二者的差别在于,后者认为“法定数额本身并非一个独立的构成要件,而是犯罪构成中某些要件的量化标准”。“属于犯罪构成要件的定量因素。被量化的对象不同,数额所具有的内涵与意义也不尽相同,定罪的标准也因此不同。”[2]75第三种观点则认为“数额犯是指以法定的数额作为基本犯既遂形态犯罪构成的定量因素的犯罪”[3]43。上述三种观点虽然略有差异,但无疑都主张刑法中规定的数额在理论体系上应当归属于犯罪构成的范畴之内,有学者就曾断言说“在我国刑法理论中,根本不应当在犯罪构成之外讨论数额犯的数额的性质问题;这个问题只能在数额构成之内获得解决”[3]44。

以上观点之所以认为刑法中就某一具体犯罪所规定的数额是犯罪构成要件之一,构成要件的定量因素之一或者犯罪既遂的要件之一,主要是因为我国刑法学理论的通说认为,行为符合犯罪构成是行为成立犯罪的充要条件,即符合犯罪构成的行为必然构成犯罪,构成犯罪的行为没有不符合犯罪构成的,符合犯罪构成是判断行为是否构成犯罪的唯一标准。

然而,犯罪构成是否应当作为判断犯罪成立的唯一标准呢?笔者认为答案是否定的。究其原因而言,主要有以下几个方面:

第一,按照我国刑法学界的通说,所谓犯罪构成是指,刑法规定的,决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需具备的一系列主客观条件的有机整体。但是,犯罪构成并不能决定行为社会危害性的程度,首先,作为区分此罪与彼罪的犯罪构成并非绝对由法律所规定的,大多数规定具体犯罪的法律条文都是在被立法机关、司法机关或者学者的解释、分析之后才得出由四个方面所组成的耦合式的犯罪构成的,故而有学者认为“具体的犯罪构成要件的获得,是我们运用犯罪构成理论分析刑法有关规定的结果。所以不宜直接说犯罪构成要件就是刑法规定的”[4]241。在具体内容都须解释才能清楚的情况下如何能够以此为标准来说明某一行为社会危害性的程度呢?

第二,犯罪构成是对千姿百态的社会行为抽象、提炼出来的一种法律结构,抽象性是其最为明显的特征之一,它的作用在于从本质上决定行为所具有什么样的属性,区分此罪与彼罪的界限,例如某一行为是具有盗窃的性质还是具有侵占的性质。犯罪构成既然是“体现各种具体犯罪特殊本质的法律结构”[4]241,那么就应当只具备质的规定性,而不可能具备量的规定性。因为“结构”一词指的是其组成部分内部的搭配和排列,着重强调组成要素相互间的关系。这一概念本身并不能包含量的规定性在内,所以某一行为究竟是否构成犯罪,构成了何种犯罪,犯罪构成并不是唯一的判断标准。

刑法中规定的数额显然是表明实行行为客观危害程度和主观恶性大小的重要标志之一,当属量的规定性的范畴内,而犯罪构成中又不包含量的规定性,所以数额不应当是在犯罪构成中予以讨论的问题。

(二)客观处罚条件说

客观的处罚条件这一理论并非我国刑法理论的原创,其来自于西方大陆法系。所谓的客观处罚条件是“一个实体法概念,用来表示一些与犯罪侵害的同类客体无关,但与行为存在某种因果关系,并对行为的社会危害性大小影响较大的事实 (犯罪的时间、地点、后果等)”[5]57。该理论的基本精神是某一行为符合构成要件该当性、违法性及有责性后,虽然成立犯罪已然没有任何问题,但“某些犯罪是否应该受到处罚,的确必须考虑它们客观方面的某些特定条件”[5]340。换言之,在犯罪事实之外为刑罚权的实际发生设定相应事由,这一被设定的事由即为客观的处罚条件。在大陆法系刑法理论体系中,破产犯罪中的“宣告破产”就是客观处罚条件的典型例子。这一理论的价值在于有效控制犯罪圈的大小,使刑罚仅仅只适用于那些必须用刑罚才能处罚的行为,防止滥用刑罚。日本刑法理论的通说认为(客观的处罚条件)“是基于一定的政策的理由”[6],而在意大利则有刑法学者更明确地阐述了这个问题,“行为可罚性的实现需要客观条件,意味着行为本身就‘应该受到刑罚处罚’,只是出于适当性的考虑,法律才将某种特定结果作为行为‘必需受到惩罚’的条件……有利于犯罪人的立法规定”[4]239。持该观点的学者显然是认为,刑法分则规定了一定数额的犯罪,只有在犯罪行为实际达到了该数额的情况下才能够认定为犯罪并施以刑罚处罚,如果没有达到这一法律规定的数额虽然可以作为犯罪予以认定,但是却不能施加刑罚处罚。

但是这一理论是否同样适合于中国的刑法呢?答案显然是否定的。这是因为,西方大陆法系国家大都给犯罪下形式的定义,主张“犯罪,是指在实质意义的犯罪中具有可罚性的,即在法律中被科以刑罚的”[7]行为。秉承大陆法系传统的我国台湾地区的刑法学者也认为,“就形式而言,犯罪乃是法律上加以刑罚制裁之不法行为”[8]。也就是说,大陆法系国家的刑事立法中对犯罪只含有定性的内容,而定量的部分则留待司法来解决,这就是我们所熟知的“立法定性,司法定量”模式。所以,在司法实践中客观的处罚条件理论便应运而生,唯有如此才能有效控制犯罪圈的大小,使刑罚只用于惩罚那些需要用刑罚惩罚的行为。而我国由于自建国以来便因袭了前苏联的法律理论和法律模式,故在立法上对犯罪采取的是形式与实质相结合的概念,并且更着重强调犯罪概念实质的一面。传统理论通说认为犯罪是具有严重社会危害性、刑事违法性且应受刑罚惩罚的行为。就犯罪的本质来说,强调严重的社会危害性。刑法规定也与理论的阐述相契合,《刑法》第 13条规定:“危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”。在这一法定的犯罪概念中包含了社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性三项犯罪的基本特征。但同时第2款又规定:“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”所以,中国刑法所规定的犯罪既有质的规定性,也有量的规定性。客观的处罚条件理论在中国刑法中似乎并没有多大的价值,也没有多大的意义。

(三 )犯罪情节说

犯罪情节是一个内涵非常丰富的刑法学概念,根据《现代汉语词典》的解释,情节是“事情的变化和经过”[9]935之意。其中“情 ”作“情形,情况 ”讲,而“节 ”则有“事项”[9]579的含义。但是有学者认为,“当情节一词被引用到刑法学当中来的时候,它被赋予了新的含义,因为其与犯罪一词紧密相关联。因此,对于我国刑法中的情节的表述,我国刑法学界一般称之为犯罪情节”[10]。现有的理论通说认为,情节可以分为定罪情节和量刑情节两大类。笔者在对我国《刑法典》进行考察的过程中发现,仅仅有第 13条“但书”的规定是涉及犯罪的情节,其他有关情节均与量刑有关,属于刑罚论的研究范围。例如,教唆未成年人犯罪的应从重处罚,具有自首、立功等情节的可以从轻、减轻或者免除处罚等。刑法是“规定认定犯罪与适用刑罚的标准的法律规范的总称”[4]114,刑法中的情节是行为人实施犯罪行为过程中的一系列变化和经过,所以情节也可以作为认定犯罪或者确定刑罚的依据之一。在刑法理论中,虽然有关情节的定义各种各样,有对情节的具体内容进行列举的,也有对情节的概念予以概括说明的,但笔者认为,情节是一个与犯罪构成相对而成立的概念,具体应当是指犯罪构成内容之外的,一切决定犯罪行为社会危害性程度,并且影响定罪量刑的主客观事实。

从方法论来说,对概念的研究应当尤其注重对概念的内涵和外延的研究,唯有如此,才能从根本上对所研究的概念有正确、全面的认识。所谓“概念的内涵就是概念所反映的那一类事物的本质属性;概念的外延就是具有概念所反映的本质属性的那些对象”;“概念的内涵是概念质的方面,它说明概念是什么;概念的外延是概念量的方面,它说明概念所反映的对象有哪些。在一定的条件下,概念的内涵和外延是确定的,它是我们认识概念的基础,是不能任意混淆的”[11]。按照这一内涵与外延的定义,情节的内涵是指决定犯罪行为的社会危害性程度并影响定罪量刑的主客观事实;其外延则包括了法定情节和酌定情节,犯罪情节和量刑情节,从轻、减轻情节和从重情节等等。

犯罪数额究竟是否应当属于情节的内容之一在理论上是一个存有争议的问题,因为有观点认为数额犯是与情节犯、结果犯相并列的一种独立的犯罪形态,数额与情节之间不存在任何理论上的共同点,但也有观点认为“数额本来也属于犯罪的情节之一,但因法律将这一情节特定为数额,便与情节加重犯有所区别”[12],也就是说犯罪数额从本质上来说应当归属于情节的内容之中,只是由于法律的特别规定才使得其从情节当中独立出来,单独进行研究。但是,笔者认为情节既然包含了一切决定犯罪行为社会危害性程度,并且影响定罪量刑的主客观事实,那么数额作为一定的客观事实在特定的犯罪中显然能够反映犯罪行为的社会危害性程度,并且影响定罪量刑。所以,刑法中规定的相关数额是对情节进行具体化的一种方式,数额在理论上应当归属于情节的范畴内予以研究。

三、数额作为情节之一的功能和作用及其定位

我国刑法采用的是形式与实质相结合的犯罪概念,因而我国刑法与西方大陆法系“立法定性,司法定量”模式不同,采用的是“立法既定性也定量”的模式。因此,在我国刑法中存在定量因素这一概念。所谓定量因素是指,刑法分则规定的“数额较大”、“后果严重”等成立犯罪或者犯罪既遂的条件。就定性因素——犯罪构成与定量因素的关系而言,笔者赞同“即使分则中对有的犯罪没有明文规定定量因素,由于犯罪概念是认定犯罪的总标准,这些犯罪的成立仍然要求行为的社会危害性达到一定的严重程度。因此,仅仅只认定行为符合犯罪构成,并不能确定犯罪最终能否成立,只有进一步考察了行为的社会危害性是否达到了刑法上的‘量’的要求,才能最终确定行为的性质”[1]这一观点。可见,定量因素是对情节当中可量化的那部分客观事实进行概括所得的概念。所以,数额无疑是典型的定量因素之一。

明确数额具有什么样的功能和作用以及如何发挥其功能和作用是正确评价数额的前提条件之一。某一行为之所以构成犯罪,是因为其具有因受刑罚惩罚的社会危害性,有学者有类似的观点主张“定罪与量刑,从根本上考虑的是行为对法益的侵害程度”[13]。行为的社会危害性要达到应受刑罚惩罚的程度是由两方面的因素所决定的:一是行为的质;二是行为的量。所以,根据刑法第 13条“但书”的规定,某一行为要构成犯罪仅仅符合特定的犯罪构成尚不充分,还须达到一定的程度,即超越了“情节显著轻微危害不大”的程度。从技术结构层面剖析,即一个犯罪行为包含了犯罪构成和情节两个大的要素,而这两大要素的有机统一才能体现出行为的客观危害性质及程度、行为人主观罪过及大小、行为人再犯罪可能性的大小,共同决定着刑罚的有无、轻重。所以换一个角度讲,也可以认为刑罚的轻重应当与行为所造成的客观危害、行为人的主观恶性以及再犯罪的可能性密切相关。行为的客观危害性严重、行为人的主观恶性大且行为人再犯罪的可能性大的,那么对被告人判处的刑罚就重;反之,刑罚就轻。数额是属于情节的一种,从逻辑关系上来说,二者属于种属关系。数额为种,情节为属。笔者在前文中已经论述过,情节是一个外延非常广泛的概念,故它具有决定罪与非罪、重罪与轻罪的功能,但我们在探讨情节的这一功能时是就情节的整体而言的,并非就情节中的某一部分而言,所以情节所具有的上述功能,数额并不必然具有。因此,我国现行刑法规定以一定的数额作为入罪标准或者罪行轻重的标准都是不恰当的,在实践中以数额为唯一标准就更值得反思了,因为刑罚的轻重由罪行的严重程度决定,而罪行的严重程度则是由行为的性质与行为的程度——犯罪构成和情节——共同决定的,如果将其换成由犯罪构成和数额来决定显然是犯了以点带面的错误,在方法论上是根本错误的!

四、正确认定数额在定罪量刑过程中的作用

(一)数额不应当作为认定犯罪成立与否或者罪轻罪重的唯一标准

无可否认,数额具有征表行为的客观危害程度和行为人的主观恶性大小的功能,因而在定罪量刑时数额的大小是必需考虑的要素之一;以一定的数额为标准认定犯罪及其轻重,具有便于司法实践,简单易行,有助于实现形式上的公平、公正等等一系列优点。但行为客观危害性程度和行为人主观恶性的大小并非仅仅是由数额来反映或者征表的,除了数额之外,还有诸如行为时特定的时间、地点和环境、被害人有无过错等众多要素能够征表行为的客观危害程度;行为人的动机、目的等要素可以反映行为人主观恶性大小,司法操作上的简单易行和形式上的公正并不能必然保证实质上的公平正义。首先,以犯罪数额为标准采取“一刀切”的方式定罪量刑的做法在某些情况下会造成“客观归罪”的弊端,在法学理论界和司法实务领域内热烈讨论过的“天价葡萄案”、“天价豆角案”等都反映出这一点。倘若认为数额是定罪量刑的唯一依据,那么尽管行为人在主观上并不知晓自己的行为侵犯的对象达到了“数额巨大”的程度,仍然要为此承担相应的刑事责任,这显然是违背“主客观性统一”的刑法原则的。其次,社会生活的复杂多变要求我们不能用单一的指标来对犯罪行为进行衡量或者评价,否则有可能得出引发争议的结论,文章开头所引用的许霆案即是典型案例之一。

产生上述问题的根本原因在于罪行的有无或者轻重是由一个系统的体系来表现的,而这个体系又是又一系列复合、而非单一的要素组成的,所以我们在对行为进行评价之时运用的标准也应当是符合的。犯罪数额的多少仅仅是反映罪刑有无或者轻重的一个方面,只能够作为法官考虑的要素之一,不能以之作为绝对的或者唯一的标准定罪量刑。进一步来说,刑法或者司法解释中规定的数额不是认定犯罪成立与否或者罪轻罪重的绝对标准或者唯一尺度。如果某种犯罪的轻重完全取决于犯罪数额的大小,并在法律条文或者司法解释中明文规定下来,必然会在一定程度上制约司法人员发挥主观能动性,根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度等法律规定的要素定罪量刑。

(二)法官的经验应当在司法审判中发挥重要作用

法律是为解决人与人之间的纠纷而订立的,故而法律科学归属于社会科学之列。以研究各种社会现象为己任的社会科学与研究自然界各种物质和现象的自然科学最大的差别之一就在于自然科学的规律大多表现为准确量化的数量关系,而社会科学由于其涉及的是人与人之间的关系,所以几乎不能进行量化判断,只能依靠人在社会生活中积累的经验来了解、感知或者判断,法律科学作为社会科学的成员之一亦不能例外。既然如此,行为的法律性质也不是单单用一个量化了的数额就可以科学评价的,所以在刑事审判的过程中突显出经验的重要性。法官在审理案件的过程中应当运用自身所拥有的法律知识和在社会生活中得到的社会经验对行为的性质以及其社会危害性的程度进行综合判断,并在法律规定的范围内定罪量刑,社会科学领域正确的方法论的要求,也是使司法实践满足社会现实需要的必然途径。

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On the Science of the Amount-committed Crime

CHEN Jia-jia

There have been differences on the attribution of the amount of crime in the criminal law theory,however,the amount of crime is not the elements of crime,nor the objective punishment condition,it is proposition discussed in the circumstances of the crime.Therefore,crime-volume factor has significant limitations,it is unscientific and unreasonable,if crime amount subscribed in the criminal law has been used absolutely.

crime amount;circumstances of crime;crime-volume factor

DF611

A

1008-7966(2010)11-0058-04

2010-10-15

陈佳佳 (1980-),女,重庆人,2008级刑法专业博士研究生,从事刑法基本理论与实践研究。

[责任编辑:郑雯心 ]