简易并购制度的比较考察

郑强

(四川大学法学院，四川成都610064)

简易并购制度的比较考察

郑强

(四川大学法学院，四川成都610064)

简易并购作为公司并购的一种重要形式，域外立法多对此进行了规定，但目前学界对其关注甚少。然而我国的公司并购市场却处以快速的发展中，公司并购成本的巨大也为简易并购制度提供了发展的空间。

简易并购;非对称合并;脱壳之法营业让与

企业并购，从经济学的角度看可以实现改善产业结构，实现规模经济，从法学的角度看，需要对企业并购的程序、债权人、股东、雇员等方面进行规定，这使得企业并购是涉及诸多法律关系，要耗费大量的人力、物力、时间和资金，使得企业在并购期间的运营难度增加。然而对于那些对对股东及债权人权益影响轻微的企业并购，是否有必要遵循如此复杂的并购程序呢?本文拟对域外若干国家的立法与时间做出比较考察，并试图提出可供我国借鉴之处。

一、简易并购制度的比较法考察

(一)非对称合并

非对称合并，是指合并双方规模差异很大，即被吸收公司规模较小，合并结果对存续公司的影响不大，因此，不对称合并不需经存续公司股东大会之决议即可进行，此类合并又称之为小规模合并(small scalemerger)。

小规模的合并对股东利益的影响不大，有时甚至不及一项资产转让对其产生影响，所以可适用简易合并程序。但是何为小规模合并，要视各国立法之具体规定而定。如《韩国商法典》第527条规定，在合并后存续的公司因合并而要发行的新股的总数为超过该公司的发行股份总数的5%时，可以以董事会的承认来代替存续公司的股东大会的承认。《美国示范公司法(修订)》第11.03条则规定，下列情形时无需存续公司股东会就合并计划作出决议:(1)存续公司的章程与该公司合并前之章程并无不同之处(除了该法第10.02条列举的修订);(2)存续公司股东持有的合并生效日之前的股份，在合并后必须同合并前数量相等并具有相同的名称、优惠、限制及相关权利;(3)合并后增加发行的有表决权股份(普通股)的总额不超过存续公司合并前发行的有表决权股份总数的20%;(4)合并后增加发行的优先股的数量不超过存续公司发行的优先股总数的20%。美国纽约证券交易所的上市规则遵循了示范公司法的规则，要求合并后发行新股超过20%的上市公司，要经股东会对合并表决通过，即使所发行的新股已被授权。台湾地区《公司法》第185条第1项第3款规定受让他人全部之营业或财产，必须对受让公司有重大影响，始须经受让股东大会之决议。

(二)简易合并

简易合并是指无需通过股东会的表决即可进行的合并。公司合并中的股东决议制度，其立法的出发点是公司合并对公司进而对股东的利益产生实质性重大影响。为保护股东利益，应由股东对其作出决议。但在有些情况下，合并对股东利益并无实质性的重大影响，省略股东决议程序，反而能便利企业经营策略之运用节约合并成本。简易合并程序即为此类合并而设。简易合并程序与通常合并程序相比，不同的地方主要在于合并是否需要股东会的表决。当然，简易合并程序虽然省略了股东会表决的环节，但同时严格了董事会决议的职能。

简易合并制度合理地平衡了公司合并中效率和公平之间的矛盾，既保证了并购的效率，又没有实质性地损害公司股东的利益，体现了商法注重交易便捷原则。我国公司法没有规定简易合并制度，不能不说是我国公司合并法律制度的一大缺陷。

简易合并的主要类型是控制公司对从属公司的吸收合并即母公司对子公司的合并，于控制公司对从属公司吸收合并之情形，各国公司法一般要求控制公司必须拥有从属公司90%以上的股份时，才可适用简易合并程序。如《美国示范公司法(修订)》第11.04条规定，“任何公司，如至少拥有另一公司各类别发行在外股份总数的90%，可将该公司合并过来而无需双方公司股东表决同意。”《台湾公司法》第316条规定:“控制公司持有从属公司百分之九十以上已发行股份者，得经控制公司及从属公司之董事会以董事三分之二以上出席，及出席董事过半数之决议，与从属公司合并。其合并之决议，不适用第三百十六条第一项至第三项有关股东会决议之规定。”所不同者，在于有的国家规定可省略母子双方公司的股东大会决议，如前述美国与我国台湾法律之规定;有的国家规定可省略存续公司一方股东大会的承认，如欧共体第三号公司法指令第27条规定的情形;有的国家规定可省略消灭公司一方股东大会的承认，如《韩国商法典》第527条规定的情形。比较三种模式，似乎美国和台湾的规定更实用一些，因为在此种合并中，无论对控制公司的股东还是从属公司的股东来说，其表决都是不必要的。对从属公司而言，由于少数股东无论如何也不能阻止合并，其利益可通过行使股份回购请求权来保护，故无表决之必要;对控制公司而言，由于从属公司90%的利益本来在其掌握之中，合并对其股东的利益没有实质的影响，亦没有表决的必要。

(三)非对称简易股份交换

所谓简易股份交换是指，当公司进行股份交换时，如果受让股份的既存公司因为支付对价发行的新股总数，及支付的现金或其他财产的价值总额，均未超过一定的比例时，可以不经受让股份的既存公司股东会决议。

参照美国1999年《示范商业公司法之基础性变更》第6.21条第(f)项、第11.01条第(e)项、第11.04条第(a)项、第(b)项以及第(f)项等规定，如果并购公司进行股份交换所应增资发行的有表决的股份总数，未超过其已经发行有表决权股份总数的百分之二十时，不需经并购公司股东会决议。台湾地区目前并没有简易股份转换的规定，无论是台湾的理论界还是其《并购法修正草案》都认同股份交换的简易并购，认为参照简易合并的规定，倘若受让他公司全部股份制收购公司，因股份转换拟发行之新股，为超过收购公司已发行有表决权股份总数的20%时，可以由董事会特别决议。同简易合并一样，少数股东不能阻止并购的进行，其利益也没受到影响，是故没有股东大会表决的必要。

(四)简易营业让与

当公司进行营业让与(即资产收购)时，如果受让公司的资产规模远大于让与公司，即使受让公司受让该让与公司全部营业或财产，对其营运并无重大影响，此时若仍然须股东大会决议同意，将耗费大量的劳力、时间及资金，增加企业并购的成本，因此很多国家规定了简易营业让与(即资产收购)制度。

日本2000年商法修正中，为追求公司企业并购的效率化，而采行量的判断标准，引进简易营业受让制度。依日本商法第二百四十五条之五规定，公司受让他公司全部之营业，如其所应支付之对价，仅占最终资产负债对照表所列资产净值二十分之一以下，则不须经股东会之决议承认。台湾地区《公司法》第185条第1项第3款规定，受让公司仅于受让他人全部营业或财产，对公司营运有重大影响时，始须经股东大会特别决议。其判断的关键就是“重大影响”，当受让公司的资产规模远大于让与公司时，即使受让公司受让该让与公司全部营业或财产，对于受让公司的运营影响不大，无形经过股东大会的决议，提高了企业并购的效率降低了并购成本。

(五)脱壳法营业让与

所谓脱壳法营业让与，是指子公司收购母公司(全部或主要部分)的营业或财产。当公司进行营业让与时需经股东大会决议通过，其目的在于保护股东的权益，但母公司将全部或主要的主要营业或财产让与其百分之百控股的子公司时，因为母公司与子公司之间不会发生利益冲突，不会造成损害母公司股东的权益，所以无需经股东大会表决通过。

1984年美国模范商业公司法第12.01条规定，对于公司移转其全部或任何财产予其百分之百持股之子公司，得经公司董事会决议，不须经股东会决议通过。1999年的《模范商业公司法之基础性变更》，除将模范商业公司法第12.01条之(a)(b)项予以删除外，且就其条文内容稍作修改。是以，原第12.01(a)(3)条之条次调整为第12.01(3)条，而规定公司对其所完全拥有股份或利益之公司，将本公司之全部或任何资产移转予一或一以上公司或其他实体，除公司章程另有规定外，无须经公司股东会之决议。台湾企业并购法第二十八条第一项规定，公司之子公司收购公司全部或主要部分之营业或财产，符合下列规定者时，得经公司董事会决议进行之，不适用公司法第一百八十五条第一项至第四项应经让与公司与受让公司股东会决议之规定以及公司法第一百八十六条至第一百八十八条之规定:(一)该子公司为公司百分之百持有之子公司。(二)子公司以受让之营业或财产作价发行新股予该公司。(三)该公司与子公司已依一般公认会计原则编制合并财务报表。

二、启示

随着我国产业结构调整步伐的不断加速，公司并购成为其重要手段，然而公司并购使得企业发展的同时，公司并购的成本也越来越高。从我国目前的立法实践来看《上市公司收购管理办法》第62条从减少审批环节对公司并购程序进行了一定的简化，然而此种“简易“却与简易并购的本意相去深远，只是减少了监管部门审批豁免权力，将部分要约收购的豁免权下放到股东大会，体现了以股东大会为核心的公司自治原则，此种“简易”程序，公司并购仍需股东大会表决通过。本文认为此种“简易”并购亟需改变和完善，为此，各国的立法时间值得借鉴。

公司并购是一项复杂而有繁琐的工程，各方利益主体应当受到保护，但是对与那些对各方利益主体影响比较小的公司并购，则可以选择简易并购程序，既保护各方利益主体又兼顾了企业的运营效率。对于域外立法的5种简易并购方式，对我国有一定的借鉴意义。简易并购虽然选择了那些对各方利益主体影响比较小的并购作为对象，但是在简易并购中我们依然应当注意对给债权人、股东等个利益主体进行适当的保护。

D922.29

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1006－5342(2010)11－0017－02

2010-09-06