论违法性在侵权责任构成中的地位——兼评我国《侵权责任法》的相关规定

杨德桥

（内蒙古科技大学，内蒙古 包头 014010）

论违法性在侵权责任构成中的地位
——兼评我国《侵权责任法》的相关规定

杨德桥

（内蒙古科技大学，内蒙古 包头 014010）

作为侵权责任构成的基本要件，违法性自《阿奎利亚法》以来一直存在于各国侵权法之上。违法性要件的独立，可以克服一般条款的不足，便于国家意志在私法生活的实现，有利于新权利的形成和成形，有助于为正当化事由提供理论依据。违法性的判断基准包括民法典上的绝对权、保护他人的法律和善良风俗，判断方法宜采取“行为不法说”。违法性要件曾明确存在于相关司法解释中，并继续隐约存在于我国《侵权责任法》之上。

违法性；构成要件；侵权责任

2009年12月26日，第十一届全国人大常委会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》。法律的通过没有也不可能终结学术上的争论，相反，业已存在的争论在法律通过后的继续进行，反而有助于对法律的理解、适用和法律自身不断的发展完善。侵权责任的构成要件作为侵权责任法的核心问题，自侵权责任制度产生以来一直存在着深刻的争议，在我国侵权法制定的过程中也进行了热烈的争论。其中违法性要件又是侵权责任构成要件中最具争议性的问题。［1］值此我国《侵权责任法》通过和生效之际，有必要在理论上对违法性要件的源流、价值和判断方式进行一个系统的梳理，同时澄清违法性要件在我国《侵权责任法》上的具体存在样态，以便于法律的理解和适用。

一、违法性要件源流考

近现代欧陆各国民法典上的侵权行为制度均肇始于罗马法上的私犯制度。“和一切古代法一样，罗马古代私犯法最初也采取加害责任原则（结果责任原则）。但随着罗马社会经济的发展，私法不断得到发展，而过失责任原则即主观责任原则逐渐取代了加害责任原则而占主导地位。”［2］主观责任原则确立的标志性事件是公元前287年前后颁布的 《阿奎利亚法》（Lex Aquilia），它是关于私犯的一部专门法。该法由三章构成，第一章主要规定：“倘若任何人杀死属于他人之男女奴隶或可牧之畜，则他须偿付被损害物于损害发生前一年中的最高价值。”第二章规定的是无形损害的责任，但未见实施。第三章规定：“除了奴隶和被杀家畜之外的其他一切物件，倘任何人由于焚烧、折损或者折断造成对他人的不法损害，那么无论争讼之物是什么，都应赔偿其在而后30日内的价值。”根据第一、三章，侵权行为的成立必须具备四项要件：即直接暴力、违法、损害结果，被损害物须为原告的财产。而其中最为有意义的是“违法”，即“injuria”。［3］“injuria”一词在《十二表法》中已经出现，但当时的意义仅限于“对人身的程度不同的伤害”。而《阿奎利亚法》则赋予它新的内涵：“如果行为人的行为不法（injuria），那么，行为人须对此引起的损害负责”。所谓不法，就是没有权利（non jure）。这实质上意味着行为人当时的主观心理状态不是故意便是过失。在这个意义上，罗马法中的“违法”实际蕴含着行为人故意或过失的心理状态。可见，“罗马法上，将违法性与过错不加区分，合于injuria概念之中。”［4］

《法国民法典》比较完整地继受了罗马法，其关于侵权行为制度的设计亦不例外。1896年制定的《德国民法典》在设计侵权行为制度时，将过错与违法性分离为两个不同的要件，前者被理解为一种态度 （故意或者过失侵害他人者的态度），而后者仅简单表明缺乏法定事由而违反某项法律规范。1890年制定的日本民法典，在一般侵权条文的设计中并没有出现“违法性”、“违法”这样的术语，而是将权利侵害作为与故意、过失并列的要件。我国清末变法改制时所制定的大清民律草案关于侵权行为的规定，追随德国法而确立了违法性的要件，侵权构成须有“不法”之要求。民国民法延续了这一做法，于其第184条明确区分违法性及故意、过失，规定：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”对此，台湾学者认为，违法性系对“结果的非价值”的判断，过错系对行为人的非难，于侵权行为体系构造上将违法性予以独立化，层次分明，有助于法律解释适用。［5］

通过对侵权制度沿革的考察我们可以得出如下结论：（1）“违法性”作为侵权责任构成的要件之一，自罗马法以来就一直存在于欧陆法系各国民法典之上。（2）各国在继受罗马法“违法性”要件的方式上有所不同，以德国为代表的部分国家的民法典直接明确规定了“违法性”要件，并将其与“过错”相并列；以法国为代表的部分国家的民法典仅规定了“过错”要件，但其“过错”的含义要广于德国法的“过错”概念，实际上法国法的“过错”概念是包括“违法性”要件在内的，是一个大的混合的过错概念。所以，有些学者认为法国民法典的侵权责任构成是“三要件”，德国的是“四要件”，这种看法仅看到了事情的表象，而没有看到该表象背后的实质一致性。

二、违法性要件的制度价值

违法性和过错分别从客观上和主观上两个不同的侧面评价人的行为，在本质上是不一样的。在侵权责任构成要件的设计上，将违法性与过错相并列的做法比将违法性涵盖在过错概念之内的做法更适合司法需求，体现出了立法设计上的优越性。

1.违法性要件的独立可以克服一般条款设计所隐藏的法律解释适用的困难

将不法性涵盖在过错之中，从而在侵权法的立法中形成犹如法国般的大的一般条款的做法，至少存在着两个方面的重大不足。第一，在采用此种一般条款的情况下，不法性的要件还需要进一步的精确化。这是因为我们不能够简单地认为，任何致使他人遭受损害的行为全部都是不法的。例如，一个人占据了停车场上的一个空位，因此而使他人丧失了这个位置，这种行为肯定不是什么被禁止的行为，就是认定赔偿义务也是没有任何意义的。类似的情况同样见于商业往来之中：任何竞争都意味着是对竞争对手的损害，但这样的行为也不能够简单地被认定为是禁止的。这就是说，广泛性损害赔偿规范的简单性是以下述必要性为代价的，即通过进一步的行为规范将那些被禁止的行为与那些被准许的行为相互区别开来；第二，如果采用一个“大”的侵权一般条款，那么在确定请求权人之时，也会引致困难。这是因为一个侵权行为常常会在很多人那里引起损害，一开始仅在一个人那里出现的损害还会不断地扩展。……一个被广泛理解的“大”的侵权一般条款也将会使所有这些仅是间接受到损害的人从中受到利益。这将引起十分不实际的请求权的积聚，而且在这些请求权中，许多的请求权仅是以较小的金额为内容的，其在计算上也是极具疑问的。因此，凡是采用侵权一般条款的法律制度，莫不对请求权作出限制。

2.违法性要件的单列给了国家在侵权判定上一个独立的地位，有利于自由保障和权利救济双重价值的综合平衡实现

法国民法典所采取的以过错涵盖违法性的做法与法国民法典制定的时代背景是紧密相连的。法国民法典制定于资产阶级革命初胜之时，当时的法国立法者对国家权力的天然恣意性怀有很重的戒备心，拒绝在民事领域内赋予国家进行干预的合法地位，以切实有效地维护私人的自由和经济领域内的绝对自由竞争；同时立法者认为，私法是一个与公共利益无涉的领域，它仅仅关涉到私人的利益，所以其中的一切问题只应由社会自身所形成的规则（派生于自然法的私法规则）来解决。与违法性相比，过错是一个与政治国家无涉的概念和基准，契合了当时法国人的心理和经济需要，所以舍弃违法性概念转采单独的过错基准来判定侵权的存在。德国民法典产生的时代背景和法国民法典已有很大的不同。当时资本主义已经进入垄断时代，自由资本主义的弊端已经暴露，国家干预经济和社会生活的功能开始被重视和强化，加之德意志法历史以来的团体本位主义的影响，德国立法者认为应该赋予国家在侵权判定上的独立地位，违法性要件恰好成了这一要求的最佳切入途径。因为法律是国家制定或认可的，所以违法性要件体现了国家在侵权判定上的介入。“侵权行为法的主要任务在于如何构建法益保护与行为自由之间的矛盾关系。”［6］违法性要件体现了国家对加害人和受害人利益的综合平衡考量，最大限度地实现了社会正义，这主要体现在违法性和过错要件的相互影响之中。当一个加害行为因过错而致损之后，在责任的成就问题上还需要接受国家通过立法所确立的违法性标准的消极评价，体现了国家对私人交往关系的指导以及对行为人自由本位的保障；另一方面，当一个人因实施了违法行为而给他人带来损失之后，在责任的证成上，违法性本身往往意味着过错的存在或者为过错的成立提供了法律上的支撑，从而有利于责任的成立和对受害人的救济。

3.违法性要件的适用，还有助于新式民事权利的形成和成形

表面看来，绝对权体系确立了法律所保护利益范围的主体部分，违法性要件的适用表现为权利规则的适用，违法性的存在可以通过权利规则得到准确无误的判定。但是，更有实践意义的问题是，在绝对权体系之外，特定利益是否应受保护？侵害特定利益是否具有违法性？这样的问题，需要透过法律的精神，个案地予以解决。当个案确定绝对权之外的某种利益应受保护时，实际上即扩展了法律保护的范围，而这样的利益，离权利也仅一步之遥了。当然，新型权利的真正成形，往往需要司法实践的长期累积，以形成稳定的认识并构建基本的权利框架。可见，违法性要件适用之实践，最终可发挥创设新型权利的功能。法的发展历程中，这样的例证比比皆是。德国法上的营业权、一般人格权等框架性权利，便是典型的史例。一般人格权虽然仍非德国立法文本中的权利，但已毫无疑义地于生活实践层面上取得了权利地位。这里，作为权利发生器的侵权行为法，实际上正是透过违法性要件的适用来完成权利的创设的。与法律保护范围之变迁恰相对应的，是权利领域的演进。［7］

4.违法性要件可以为正当化事由提供理论依据，并有助于设计仅以违法性而不以过错为要件的规则

各国的侵权法一般都有这样的规定：基于正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意、意外事件、不可抗力等正当化事由实施的致害行为不需要承担责任。关于正当防卫等正当化事由不承担责任的理论依据，学着存在不同的认识，这些认识可以归纳为三种观点。第一种观点主张，正当化事由不承担责任的根本原因在于基于正当化事由而从事的行为都是没有过错的行为，所以无需承担责任。这种观点值得商榷，在意外事件和不可抗力的情况下，可以认为行为人没有过错，所以不需要承担责任，但在正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意这几种情况下，过错作为认识和意志因素的存在是无法否认的，得出此时行为人无认识和意志因素的结论是明显不能成立的。第二种观点主张，正当化事由不承担责任的原因在于法律的规定，这实际上是循环论证，根本没能说明任何问题。唯一合乎逻辑、可接受的就是第三种观点，即正当化事由不承担责任的主要依据在于基于正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意而实施的致害行为因为在本质上不具有违法性，或者说这些行为都有实定法上的依据，行为人的行为乃是一种实施权利的行为，不具有本质上的社会危害性，所以不需要承担责任。而第三种观点的成立在逻辑上是以违法性要件的独立为前提的。对于侵权法上确立的正当防卫、消极请求权、事务所属人责任、监督义务人责任等方面的规则，一般不以过错为要件，唯有确认违法性要件的存在才能得到说明。

三、违法性的证明

在违法性要件得以证成之后，接下来要面对的最为棘手的问题就是，在一项具体的侵权行为中如何判断加害行为是否具有违法性的问题。这个问题又可以分解为两个侧面：第一个侧面的问题是，作为违法性判断基准的“法”的具体内容指的是什么？；第二个侧面的问题是，如何具体判定一项致害行为是否违反了作为判断基础的“法”？

1.违法性的判断基准

要判断一项加害行为是否具有违法性，首先要弄清楚的就是违法性的判断基准的问题，即“违法性”中的“法”到底指的是什么？参照德国民法典的规定和学术界的一般认识，违法性在不同类型的加害行为中的判断基准是不同的，也即这里的“法”的含义包括多个维度。

（1）法的第一层涵义指的是民法典上所规定的绝对权，侵害这些具有绝对性的权利即为违法。这些权利被规定在德国民法典第823条第1款，即“生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利”。这里需要特别强调的是法条中“其他权利”的含义。从字面意思上，人们很容易误认为借助“其他权利”，可将受害人的每一项法律地位都置于侵权行为法的保护之下。假使这样的话，那么第823条第1款就变成了一个“大概括条款”，而这恰恰是立法者试图避免的。因此，将“其他权利”写入第823条第1款，只应当理解为规定了一个“小概括条款”。所以，与之相应的意见一致认为，能够归入这里的“其他权利”的权利，其在实质上必须能够与财产所有权以及其他在第823条第1款中明确提到的法益相比肩。也就是说，这些权利必须像财产所有权一样，具有积极的分配效能和消极的排除功能的特征。只有绝对权利才属于这里的其他权利之列，即那些相对于任何人都发生效力的权利。［8］

（2）法的第二层涵义指的是“保护他人的法律”，违反这些法律即为违法。“被违反的法无须是严格意义上的法律，即议会制定的法律。那些所调整的行为规则能为侵权行为法接受为价值目标的”法“也可以是条例甚至是地方规章中的规定。后者表明，地方性的侵权行为法所确定的行为规范无须等同于全国范围内的统一行为规范。……甚至行政行为，即官方具体行政行为，只要具有命令性或禁止性，也被当作法律对待。”［9］这个层次意义上的法都是一些特别法，并且不以私法为限，而且这些法所保护的受害人的权利和利益一般都没有达到民法上所规定的绝对权的强度。同时，该条款涉及的一个重要问题是，什么样的法律才是“保护他人的法律”？一般认为，确认保护性法律的关键性标准是，该法律规范的立法目的是为受害人提供“个人保护”。“个人保护这一标准是与对公众的保护相对而言的。一条目的只在于保护公众的规范并不适于归类为第823条第2款意义上的保护性法律。一项保护公众的条款，只有当它同时也有意图对具体的受害人提供保护时，才可能被视为保护性条款。 ”［10］

（3）法的第三层涵义指的是“善良风俗”，故意违法善良风俗的基本要求构成该条款意义上的“违法”。“任何一个过错地给他人造成损害的行为，加害人由此而须承担的赔偿义务不仅因是作为或不作为违反了特定的法律规定而产生，且也因为违反了法律的一般精神而产生，即每个人的行为都不应该超越善良风俗所许可的界限。”［11］一般认为，善良风俗是指一切能够公平、公正地进行思考的人的正当感受。善良风俗是每个人都能够接受的最低标准，其内容既来源于社会理论因素又来源于法律伦理的因素。将违背善良风俗确认为具有违法性的本质原因，在于防止有人无视被普遍认同的行为标准。该基准与前两者最重要的不同在于，其在性质上是一个“概括性的事实要件”，它并不要求损害一个确定的法益，而更注重的是对纯粹的财产损失的赔偿。

2.违法性的判断方法

在德国长期以来的司法实践中，总结出了“结果违法说”和“行为违法说”两种判断加害行为违法性的学说。这两种学说在目前的德国司法实践中正处在相互影响和借鉴的过程之中。两相比较，“行为违法说”更具优势，更体现法律发展的趋势。

（1）结果违法说。伴随着德国民法典的制定和实施，结果违法说便开始形成和确立，在出现的时间上要早于行为违法说。该学说认为，只要《德国民法典》第823条第1款所列举的权利与法益受到侵害，行为符合了侵权的事实要件，违法性因素就自动满足。“据此，被拿来评判侵权抑或不侵权的，不是损害人的行为，而是由其所造成的对绝对权的损害。……违法性只是例外地在出现特定的正当化理由时才消失。”［12］我国台湾地区司法部门亦持同样的见解，如1983年度台上字第1469号判决所谓：“因过失不法侵害他人之权利者，原则上皆成立侵权行为，侵权行为人之行为，除有阻却违法之事由外，概属不法……”［13］结果不法说的优点在于减轻了原告关于违法性的举证责任，有助于实现对原告权利的救济，故得到包括德国联邦最高法院在内的各级法院的积极回应。

（2）行为违法说。近年来，长期流行于理论和实践的结果违法说受到了学术界的质疑和非难。有些学者提出了一种新的理论，即所谓“行为违法说”。他们认为，不能仅仅因一项行为造成了他人绝对权等法益受侵害地消极后果而直接推定该行为具有违法性，判断违法性要件满足与否时，还必须积极地考察该行为是否违反了社会生活上的一般注意义务。如果行为并不违反此等义务，那么即便它侵害了绝对权也因其具有社会效用而属于合法行为。就故意侵害他人绝对权等法益地行为而言，由于法律本来就禁止故意侵害他人绝对权等法益的行为，因此赋予了任何人原则上都不得故意侵害他人绝对权的行为义务，除非存在违法阻却事由，因此在故意侵害他人绝对权的案件中，依然可以从损害后果中直接推定行为的违法性；如果加害人主观上并非故意实施加害行为的话，仅仅侵害 《德国民法典》第823条第1款所列举的利益并未满足违法性，还必须要证明被告的行为是否达到适用于案件的某项特定命令性规范所确立的行为标准，或者证明被告是否违反了任何人都负有的不得侵害他人的一般性义务。［14］

（3）行为违法说的优势。首先，结果违法说与社会现实存在着内在的矛盾。德国学理提出质疑结果违法说的最著名案件就是：某人制造的汽车、电器等物品流入市场，购买人在使用该物品时受到了伤害或者侵害他人的权利时，如何认定制造者行为的违法性？显然，就制造人生产产品并使之进入市场流通的行为本身而言，是不具备任何违法性的，但是对于结果违法理论来说，其理由如何构成则存在困难。其次，行为违法说理论更能胜任对新型权利和框架型权利的保护。近年来，在德国民法中产生了两种具有框架性质的新型权利——营业权与隐私权。Markesinis教授认为，由于营业权与隐私权这两种权利都非常模糊，并且在判断他们是否被侵犯之前必须谨慎地进行利益平衡。因此，在这些案件中，如果运用结果违法理论则只能在确认被告是否具有过错的阶段进行相冲突利益之间的考量，而在这样的阶段进行利益的考量是没有什么意义的，因为如果没有这样的考量，对所谓营业权与隐私权的侵犯行为一开始就不能被确认为不法。所以，结果违法这一传统理论只能适合于《德国民法典》第823条第1款所明确的界定并清晰加以表述的权利与法益，但是它并不适合德国联邦最高法院在司法实践中创造的新型权利。

四、违法性在我国《侵权责任法》上的存在样态

《侵权责任法》是我国民事侵权领域的基本法，在该法通过之前我国关于侵权的规则主要规定在《民法通则》和最高人民法院的一系列司法解释中。《侵权责任法》和之前的侵权方面的法律法规对违法性要件各有自己的处理方法，而且二者存在着一定的承继关系，在此一并予以讨论。

1.《侵权责任法》制定前，我国立法和司法对违法性的规定和认识

1986年制定的《民法通则》是我国民事领域内的第一部基本性法律，体现在该法中的制度设计对我国之后的民事立法和学理产生了深远的影响。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”该条款是我国侵权责任方面的基础性规范，决定了我国对侵权责任规则的设计和学术界的认识。由于该条款在用语上仅提及了过错而未言及违法性，致使学术界对于违法性是否为我国侵权责任的构成要件的认识存在重大分歧。［15］不过，之后最高人民法院出台的相关司法解释则明确规定了违法性为某些领域侵权行为的责任构成要件。比如，1993年最高人民法院发布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条第1款规定：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。”该条第2、3、4款所列举的侵害他人名誉权的个例均以行为人行为违法作为构成要件。2001年最高人民法院发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1、2、3条明确规定，受害人请求精神损害赔偿的前提条件是加害人的致害行为具有非法性。［16］

在司法实践中，同样存在着明确将违法性作为侵权行为构成要件的判例。比如，在著名的“悼念权”案例中，法院即明确指出，加害行为的违法性是侵权责任的客观构成要件之一。虽然按照我国传统的道德伦理和习惯，死者的子女的确有权对死者进行悼念和哀思，但我国法律尚未对该项权利的相对义务人作出规定，因此，被告的行为不具有违法性。由于被告的行为没有违法性，法院驳回了原告的诉讼请求。相似地，在以“亲吻权”“生育权”“同居权”等“自造权利”遭受侵害为由提起的诉讼中，被告的侵权责任不成立的法理依据也在于这些利益不是法律所保护的利益，从而，侵害行为无违法性可言。我国司法实践承认违法性是侵权责任的独立要件，应当是因为司法实务使法官们认识到仅凭过错要件实在难以为责任成立与否提供合理的说明义务。［17］

2.《侵权责任法》对于违法性要件的规定

我国的《侵权责任法》没有明确规定违法性为侵权责任的构成要件，但是如果我们不愿拘泥于法条所使用的文字，而肯下工夫对文字背后的含义做一番探究的话，可以看出我国《侵权责任法》对于责任构成的规定与其说是法国式的毋宁说是德国式的，也就是说在本质上规定了德国法意义上的违法性要件。这个结论可以从以下两点得到说明：

首先，违法性要件是《侵权责任法》第6条和第2条规定的逻辑结果。《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”该条款是《侵权责任法》关于一般侵权行为责任构成的基础性规范，其在责任构成要件上只明确提及了损害、过错和因果关系，好像未规定违法性要件。但是，如果我们把该条款与《侵权责任法》第2条第2款的规定结合起来理解，得出的结论就大不一样了。《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”可以看出，《侵权责任法》第2条第2款所规定的民事权益都是理论上的绝对权，绝对权都具有两项重要的效能，即积极的分配效能和消极的排除效能，前者是指一项权利“分配”给了它的所有者一定的地位，使其能够任意处置权利；后者是指该权利能排除一切他人对行使权利的干涉。［18］侵害绝对权，就意味着违背了该项权利的消极排除效能，也就意味着违法性的存在。我国台湾学者史尚宽先生得更明确：“权利之内容及其效力，法律上有规定者，其反面即禁止一般人之侵害。故侵害权利，即系违反权利不可侵之义务，而为法之禁止规定之违法。故此时，如无阻却违法之事由，则为不法。”［19］可见，《侵权责任法》第6条第1款暗含的适用前提就是致害行为的违法性。

其次，《侵权责任法》第1条关于立法目的的用语表明了违法性要件的存在。《侵权责任法》第1条规定：“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”该条款是关于立法目的的规定，最能体现立法者的意图和《侵权责任法》的本质。该条款中所使用的“合法权益”、“侵权责任”、“侵权行为”等措辞都说明我国《侵权责任法》所保护的必须是“合法”的“权益”，打击的是侵“权”行为，而“合法”、“权”等措辞就意味着违法性要件在我国《侵权责任法》上的存在。多数学者都认为，侵权行为概念本身即意味着违法性的存在。“侵权行为，指因不法侵害他人的权益……”“民法上的侵权行为应是行为人因过错不法侵害他人……”［20］“行为违反了民法中权利或权益保护规范，是构成侵权行为的首要条件。”［21］也就是说，我国《侵权责任法》只保护已经取得权利外形的利益，对于尚未取得权利外形的一般利益未纳入该法保护的范围之内。可见，违法性是我国《侵权责任法》上侵权行为的最重要的、最基本的特征，也即明确了违法性要件的存在是必不可少的。《法国民法典》第1382条规定：“基于过咎（Faute）的行为，使他人发生损害者，应负赔偿责任。”该条款保护的对象并未限于我国法所规定的 “合法权益”，而是扩及于当事人享有的一切权利、法益和利益。针对《法国民法典》第1382条规定的保护范围，王泽鉴评论道：“受保护的，不限于权利，纯粹经济上损失亦包括在内。”［22］所以，我国《侵权责任法》的规定与《法国民法典》第1382条的规定是截然不同的，没有理由认为我国采纳了法国法上的 “三要件说”。相反，我国《侵权责任法》的规定和《德国民法典》第823条第1款的规定却有异曲同工之妙。因为，《德国民法典》第823条第1款将其保护对象限定于“生命、身体、健康、自由、财产所有权或者其他权利”等“合法权益”。因此，有理由认为我国《侵权责任法》在责任构成要件上隐喻地采取了德国“四要件说”的做法。

五、结语

自从公元前3世纪《阿奎利亚法》将违法性规定为私犯的构成要件以来，关于违法性与过错的关系就一直备受争议。但是，透过法律史的表象可以看出，无论是《法国民法典》所规定的“三要件”还是《德国民法典》所规定的“四要件”在本质上都包含了违法性的要素，只不过后者采取的是明示性的规定，前者采取的更为隐约的做法。违法性作为国家介入私法生活，在微观层面上实现社会正义的手段，历来为立法者所正视和重视。国家介入私法生活的合理性在于，根据一般观点，国家是社会正义和社会良知的最后守护人。我国《侵权责任法》诞生在国家功能得到重视和加强的21世纪，特别是我们国家的社会主义性质，国家必定会介入侵权关系领域，以实现社会正义和社会和谐，而其介入的最佳手段莫过于在侵权责任构成上确定充分体现国家意志的违法性要件。虽然我国 《侵权责任法》在条文用语上并未明确规定违法性要件，但在法律解释论意义上有充足理由认为，违法性是我《侵权责任法》关于一般侵权行为构成的基本要件之一。

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On the Status of Unlawfulness in the Requirement of the Tort Liability Formation——And Comment on the Relevant Provisions of China’s Tort Liability Act

Yang Deqiao
（Inner Mongolia University of Science and Technology，Baotou 014010）

As the basic requirement of the tort liability formation，unlawfulness exists in tort laws of all countries since Lex Aquilia.The independence of unlawfulness requirement，can overcome the shortcomings of general terms，can facilitate the national will to achieve in the private life，is conducive to the formation and molding of new rights，can help to provide a theoretical basis of justifications.The criterion of unlawfulness includes the absolute right on the Civil Code，the laws of protection others and good customs，the method of judging should take “the doctrine of illegal actions”.Unlawfulness once existed in the relevant judicial interpretations，and vaguely continue to exist in Tort Liability Act of our country.

unlawfulness； formation requirement； tort Liability

C931

A

1671-2862（2010）02-0025-05

2010-02-15

杨德桥，男，山东单县人，硕士，内蒙古科技大学人文学院讲师，研究方向：民商法。