要约和承诺制度的经济学分析

刘廷华

(四川大学经济学院,四川 成都 610064)

要约和承诺制度的经济学分析

刘廷华

(四川大学经济学院,四川 成都 610064)

两大法系规定有不同的要约承诺制度,尤其是在要约是否可以撤销和承诺何时生效这两个问题上存在明显区别。经济分析表明,二者之间的差别并不悬殊。此外,两大法系在沉默是否可以看作是承诺这一问题上有着相近的规定,这也是经济效率的必然要求。

要约;承诺;沉默;经济效率

一、要约和承诺制度的类型化

合同是双方当事人意思表示一致的产物。世界各国合同法在合同成立制度上,大多规定有要约和承诺制度,作为双方意思表示一致的保证。例如我国合同法第十三条规定:“当事人订立合同,采取要约、承诺方式。”但是,关于要约是否可以撤销以及承诺何时生效的问题,不同的法律制度给出了不同的回答,要约和承诺制度也因此可以划分成不同的类型。

(一)英美法系:要约可随意撤销、承诺采到达主义

这一类型以英美普通法为代表。英美普通法认为要约原则上对要约人无约束力,要约人在受要约人对要约作出承诺之前,任何时候都可撤销要约或更改要约的内容。即使要约人在要约中约定了有效期限,他在法律上仍可在期限届满以前随时把要约撤销[1]。换言之,在英美法系,虽然要约给受要约人创造了使得一个合同订立完毕的条件,只要一个要约没有因为超过要约人所确定的期限或者因为其他客观确定的期限而被撤销,它在此期间内也就一直具有被他人承诺的能力。但是,只要没有发生承诺,那么要约人就可以在任何时候撤销其要约。即使在要约人宣告他愿意在一个明确期间内受到其要约约束的情况下,法律也无法在该期限届满之前阻挡要约人单方面提出撤销要约的要求。普通法采纳要约不受任何约束的法律原则的原因,是它们的约因理论,即根据英美法系的合同法原则,权利人只有在自己获得了对方当事人的履行或者获得对方当事人允诺履行的情况下,或者一项义务的意思只有在特别的证书上被确认之后,被设定的义务才能具有法律的约束力。因为要约人所提的条件一般并不能包含受要约人承诺的对应履行,而且也常常不具备“契据”的形式,所以根据英美法系的原则,要约一般不受任何拘束[2]。这里,之所以说是“要约一般不受任何拘束”,原因在于在某些特殊情况下,撤销要约可能需要承担一定的法律责任。当要约人明知受要约人相信该项要约、并且根据该要约进行了财产上的处置、而且这种处置在事实上涉及到受要约人很大的经济利益时,如果允许要约人任意撤销要约,可能是很不公正的。在商事交易中,建立要约有约束力的原则是非常必要的。因此,美国《统一商法典》第2-205条为商事买卖确定的规则是:一项要约在其明文确定的期限内、或者当此期限未能明确时则应当在最长不超过3个月的期限内,被视为具有约束力而不可撤销。1937年,英格兰法律编修委员会提出的一个法律草案中说道:“一项使得要约在确定的期限内、或者在确定的事项发生之前保持原来状态的协议,不可因为缺乏约因而被视为无约束力。”但是,这一草案最终未形成法律,英国法的固有原则也未能有所变更[2]。

承诺发出即生效,这就是通常所说的发信主义或信箱规则。所谓发信,即指邮寄而言,系指承诺人将其承诺之表示信件投入邮筒或送交邮局内之邮政人员之谓。就电报而言,承诺人之承诺电文,亦须交付电报局或电报办事处负责收受电报之人员,方能生效[3]。即,以书信方式承诺一个要约时,承诺函一信箱即生效,不论其是否到达要约人。但是,《美国第二次合同法重述》第66条规定,承诺的书信必须以适当的方式载明收信人名称和地址,并应该采取为了保障正常交易所通常应采取的措施。只有这样,承诺方有效[4]。而且,英美法于契约之承诺,虽采发信主义,但此发信承诺并非构成契约之惟一方式。要约人于其要约内,有权指示要约相对人以某种特定方式为承诺者。要约相对人对要约人所载于要约内之承诺方式有遵从义务。若要约相对人不遵从要约人指定方式为承诺,虽其承诺于期限内送达要约人,要约人仍可以承诺人违反其承诺方式为藉口,主张双方间屋契约存在。如要约人对他方当事人违其承诺方式之承诺表示接受时,当可成立契约,毋庸置疑[3]。因此,除非要约人于其要约内有指示承诺方式外,则法律推定此时之要约相对人,可援用发信原则承诺而缔结契约。

(二)大陆法系:要约不可随意撤销,承诺采到达主义

根据《德国民法典》第145条所确立的制度,要约人在他自己确定的期限内、或者在他自己未定有期限时的一个合理的期限内受法律约束。这一条文的意思是,要约人不可提前撤销其要约;而且要约人即使在得以撤销要约时,则不但要招致承担损害赔偿的义务,而且还会导致法律不许可其撤销的后果。这一规则基本上也为瑞士法(《瑞士民法典》第3条,《瑞士债法》第5条)、奥地利法(《奥地利民法典》第862条第3句)、希腊法(《希腊民法典》第185条第f款)和葡萄牙法(《葡萄牙民法典》第230条)所承受。通过在其要约中明确地宣告“本约请保留更改的权利”或者“本约请不负确定的责任”的方法,要约人可以避免其要约发生法律拘束力。但是从法学的意义上看,这种意思表示已经不再是要约,而只仅仅是一个要约诱引。而领受这一约请的人发出的相对意思表示才是一个要约,它尚有承诺的必要。然而在此情形德国的法院经常的做法是:如果发出附保留更改权利约请的一方对此要约采取默示的态度,则认为相对人发出的“承诺”已经成立。因为根据诚实信用的原则他应承担明确拒绝这一要约的义务,然而他却没有这样做,所以认为其默示是同意[2]。值得注意的是,作为大陆法的典型代表,法国合同法的传统理论却不承认要约具有当然的法律约束力。该理论认为,要约人发出要约之后,在要约未被受要约人接受之前,即使要约人在要约中规定了受要约人回答的期限,要约人也有随时撤回要约的自由。当要约人过早撤回其未明确规定期限的要约而受要约人作出承诺时,法庭一般是采用责令要约人向对方赔偿损失的方法予以处理,而不是确认合同已经成立[5]。通过要约人向受要约人进行赔偿,从而限制了要约人不合理地撤回要约行为的发生,在实行的效果上类似于不可撤销要约。《意大利民法典》在这方面走得更远。该《法典》第1328条和第1329条的规定,要约在任何指定的期限届满前是不能撤回的。若要约中未确定承诺的期限,则在承诺作出之前,要约可以撤回。如果在接到撤回通知之前,受要约人已善意地开始履行,要约人则要补偿承诺人因开始履行契约所支出的费用和遭受的损失。

对于承诺的意思表示何时生效的问题,一般来说,在大陆法系是采用到达主义或收信主义。即承诺于承诺通知到达要约人时发生效力。在德国和某些大陆法国家,以信函或电报方式做出的承诺,于到达要约人时生效,而不问要约人是否知晓承诺内容。如果信函、电报在传递途中遗失,则无承诺存在,更无合同可言。《德国民法典》第130条第1款规定,对于相对人所作的意思表示,于意思到达相对人时发生效力。《日本民法典》第79条第1款、《苏俄民法典》第134条等都作了与上述相似的规定。值得注意的是。晚近的一些相关公约及其他立法均采取送达原则。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第18条第2款规定,承诺人之承诺非送达到要约人时,不生效力。《国际商事合同通则》第2.6条第2款规定:“对一项要约的承诺于同意的表示送达要约人时生效。”《欧洲合同法原则》第2.205条之(1)也作了与上述相似的规定。注意,送达是指必须使其到达相对人控制范围之内。例如,将含有承诺的信函置放于收件人的信箱内或投寄到他的住处等。收件人不一定必须阅读了有关的信函,只要具备阅读该信函的手段就足够了,也即收件人是否实际阅读或知悉信函的内容不是到达生效的条件[6]。虽然意大利、比利时等国采用了解主义,认为要约从受要约人了解要约的内容之时起,开始生效。了解原则虽然在理论上最符合“合同是双方意思表示一致”的含义,但在实践中要判断要约人是否了解承诺的内容是十分困难的。因其难于操作,故了解生效原则在各国合同立法中极为少见。而且采取了解生效原则的国家,为了便于操作,也附加了其他规定予以补充和完善。如《意大利民法典》第1362条在肯定了解生效原则的同时,还规定,法律推定承诺到达时,要约人即已知悉其内容,所以要约人欲主张合同不成立时,将必先证明其未能知悉且并无过失。《意大利民法典》第1326条、第1335条规定,要约人获悉承诺的意思表示时,合同即宣告订立;一旦承诺的意思表示符合要约人日常的通讯方法,并且只要要约人没有举证说明他在没有责任的条件下未获得任何承诺的信息,则可以推定要约人已经获得了承诺[2]。这些规定,使得了解主义事实上具有了到达主义相同的效果。

二、要约和承诺制度的经济学分析

(一)要约可否撤销

在很多情况下,当受要约人收到要约时,需要进行相应的准备工作,例如进行市场调研。这种缔约前的投资会花费一定的成本。如果允许要约人随意撤销要约,那么在受要约人作出承诺前如果要约人撤销了要约,则受要约人必将蒙受一定的经济损失。而且,在市场经济高度发达的今天,人们常常是根据合同来安排生产和生活。要约可以随意撤销,意味着人们在安排生产生活时必须进行更多的预防性准备。例如,由于生产需要,甲需要在国庆节前获得1000吨钢材。此时,正好有乙钢材厂发来要约,称有钢材供应。但是,由于要约可以随时撤销,甲并不能完全依赖乙钢材厂的要约。甲可能还需要和其他钢材厂联系,以确保获得稳定的原材料供应。因此,允许要约人随意撤销要约不利于交易的安全,并增加了不必要的成本。相反,如果要约人不能随意撤销要约,或者要对撤销要约导致对方的损失负赔偿责任,那么,受要约人可以据此进行合理的交易安排,不仅杜绝了不必要的成本,更维系了交易的稳定性。毕竟,减少交易成本和促进交易发展是合同法的重要职能。

(二)承诺发信主义

从上述分析,细心的读者可能会有疑问,既然允许要约可以随意撤销会影响交易的稳定性,增加额外的交易成本,为什么英美法系的要约承诺制度会允许要约可以随意撤销?除了其“约因”和“对价”理论外,英美法系采用的承诺发信主义制度能够比较有效地解决上述问题。在受要约人收到要约后,如果希望缔结合同,他可以立即发出承诺,那么根据承诺发信主义,一旦承诺发出,合同即告成立,于是,受要约人就可以根据这个合同来安排未来的交易。相反,如果是采用承诺到达主义,那么,可能出现的情况是,在承诺达到要约人之前,要约人撤销了要约。受要约人并不能对“合同”进行有效的信赖,这无疑会危及到交易的安全。因此,可随意撤销的要约结合承诺发信主义对于维系交易安全的功用和不可随意撤销的要约结合承诺到达主义相比,并无二致。唯一不同的是,前者可能导致受要约人进行的缔约前的投资,可能被部分浪费,之所以说是部分,是因为这种投资在很大程度上并非专用性投资。

此外,承诺采发信主义,即承诺之结果对承诺人有利。但对要约人则负有较多之危险负担,因英美法所采之承诺发信生效之原则不但承诺人之承诺信函,投入邮筒即生契约构成之效力,倘承诺信在途中因迟延、遗失等因素所造成承诺之误失等,均由要约人负责。由于承诺发出后的风险是双方当事人都无法控制的,将这种风险完全赋予要约人难免有不公正的嫌疑。而且,因为他可以选择更为安全的承诺发送方式,从对风险的控制和影响的角度看,承诺人具有明显的优势。但是,承诺发信主义却可以促使要约人在发出要约后进行跟踪,随时了解受要约人的状况。伴随现代化通信技术的应用,减少了要约人的风险损失。另一方面,承诺发信主义使得合同成立的时间提前,从而缩短了缔约周期,这明显能够促进交易速度,增加交易频率。

(三)承诺到达主义

承诺到达主义认为承诺达到要约人时才生效,无疑,它将承诺在送达过程中的风险分配给了双方当事人而不只是要约人。将承诺到达前的遗失或者延迟风险转分配给了承诺人;而承诺到达后的风险,则转分配给了要约人。这种做法,表面上看可以使得意思表示的传达风险能够公平地分担。发出意思表示的一方,就其选择的发送方式、发送机关等,承受因此而产生的风险;而接受人一方承受其控制范围之内的风险。但是,规定承诺到达要约人才生效,在一定程度上会增加交易的不稳定性。因为发出承诺函的受要约人对于书信何时要约人无法预期并且无法证明书信已到达要约人。只有要约人自己知道承诺何时到他的手里。从理论上讲,要约人可滥用这种优势而使得交易过程变得不公平。尤其是当市场行情高度变化时,如果对自己有利,他可以宣称承诺在有效期到达;如果对自己不利,他可能会宣称承诺逾期达到,从而予以拒绝。从而,事实上将风险完全转嫁给了承诺人。

(四)沉默与承诺

各国的合同法律制度一般都认为,要约对受要约人原则上是没有约束力的。受要约人接到要约,只是在法律上取得了承诺的权利,并享有接受或不接受要约的自由,而没有必须承诺的义务。而且,受要约人即使不承诺,一般也不负通知要约人的义务。换言之,不得将受要约人的沉默视为承诺。但是,也有例外。如《美国合同法重述》第72条第1款规定怠于通知而视为承诺的情况只是作为例外而存在,必须具备两个条件:(1)要约人与受要约人有经常性的交易;(2)受要约人接到要约后没有明确表示拒绝承诺。只有同时符合这两个条件,要约才能对受要约人产生约束力。《德国商法典》和《日本商法典》也规定,商人对经常往来的客户,接到其要约后应立即发出承诺与否的通知,若怠于通知,则视为承诺。其他大陆法国家也多持这一观点[7]。为什么一般情况下沉默不能视为承诺,而在有长期业务往来的当事人之间的沉默却被视为承诺?无疑,这是出于经济效率的考虑。试想,如果一般性的将沉默视为承诺,那么厂商可以不断地给我们发要约,甚至不管我们是不是潜在的目标顾客。如果我们不表示异议,这种沉默一旦被视为承诺,我们的生活将被“合同”所包围。为了走出这种困境,我们必须不断地拒绝各种各样的要约。随意,在这种制度下,要约的数量和拒绝要约的数量都非常多。相反,如果在一般情况下不将沉默视为承诺,那么要约人在发出要约之前肯定会进行甄别,只对那些前者的生意伙伴发出要约。于是,要约的数量和拒绝要约的数量都明显下降。显然,这比起将沉默视为承诺的制度,会节约大量的交易成本。而在有交易往来的当事人之间通常情况是,对于对方的情况比较熟悉,发送的要约一般比较容易得到对方的认可,从而形成合同。允许将沉默视为承诺不仅可以节约一定的交易成本,更重要的是促进了交易的便利。

三、结论

通过上文的分析,我们可以得出以下几点结论:第一,比起要约可以随意撤销的制度,要约不可撤销对于促进交易安全具有重要意义。第二,承诺发信主义比承诺到达主义更能促进交易安全。第三,英美法系和大陆法系的要约承诺制度之间的差别并没有表面看来的那么大,从经济效率的角度,二者相当接近。

[1]冯大同.国际商法[M].北京:对外经济贸易大学出版社,1991:63.

[2](德)康拉德·茨威格特,海因·克茨.三大法系的要约与承诺制度[J].孙宪忠,译.外国法译评,2000,(2).

[3]杨桢.英美契约法论[M].北京:北京大学出版社,2000:76.

[4]张利宾.美国合同法:判例、规则和价值规范[M].北京:法律出版社,2007:120.

[5]尹田.法国现代合同法[M].北京:法律出版社,1995:50-51.

[6]孔祥俊.合同法教程[M].北京:中国人民公安大学出版社,1999:98.

[7]岳彩申.合同法比较研究[M].成都:西南财经大学出版社,1995:53.

An Economic Analysis for the System of Offer and Acceptance

LIU Ting-hua
(School of Economics,Sichuan University,Chengdu 610064,China)

Two Schools of provisions have different systems of offer promise,especially in the offer involwing between the commencement date of revocation and commitment to these two issues.Economic analysis shows that the difference between the two is not in great disparity.In addition,it can be seen as Two Schools in silence is a commitment on this issue have similar provisions,which is the inevitable requirement of economic efficiency.

offer;commitments;silence;economic efficiency

F01

A

1008-2603(2010)04-0026-04

2010-04-14

刘廷华,男,四川大学经济学院博士研究生,宜宾学院政府管理学院教师。

(责任编辑:王 荻)