“道德法律化”何以可能

2010-08-15毛加兴卜晓勇

重庆科技学院学报（社会科学版） 2010年6期

关键词：法律化道德法律

毛加兴，卜晓勇

“道德法律化”何以可能

毛加兴，卜晓勇

道德法律化已经在学术界形成一种潮流，并产生了较大影响。这种提法本身是极为荒谬和危险的。因为道德法律化的思维方式、立论的逻辑前提以及对事实的判断都是错误的，也缺乏对这一理论实践后果的科学预见。

道德；法律；以礼入法；道德法律化

时下学界关于道德法律化的呼声连绵不绝，大有我们不采取这种做法中国现实社会中的道德问题就无从解决之势。我们深深感受到这种声音背后是对现实社会中道德问题的焦虑，是对市场化进程中众多问题的担忧。可是，热情不能代表理智，动机不能取代真理。面对“道德法律化”我们不能不冷静分析，通过研究我们认为这个口号是极端错误和危险的，不但无助于解决倡导者自身所关注的问题，反而会阻碍我国的道德与法制化建设。对此，我们不能不给以批判，以正视听。

一、道德法律化的提法本身有误

一个命题、一种口号的提出，目的是在人们心中留下合理而又明晰的印象，但如果命题本身让人产生一系列不必要的误解，则有违思维经济原则。道德法律化的倡导者虽然给“道德法律化”做了一个明确的界定，即“国家将一定的道德观念和道德规范或道德原则借助于立法程序以法律的、国家的形式表现出来，并使之规范化、制度化。”［1］其实，即便如此也不能消除一切纷争，达成思想上的共识。那么“道德法律化”究竟想表达又能表达怎样的内涵呢？道德法律化的主张到底是用法律来“化”道德还是用道德来“化”法律呢？笔者将一一分析其实质。

如果是前者，那就是站在道德的立场上，目的在于推进道德自身的完善和发展，赋予道德以新的特质、新的功能。如同“社会的民主化”的表述，就是让社会具有民主的特征。由此类推，“道德法律化”的字面意思十分鲜明地告诉我们就是要用法律去“化”道德，让道德具有法律的特征。相比之下，法律的什么特性是道德所不具有的呢？无非就是“强制性”。道德是“软实力”，缺乏法律强有力的约束力。因此，让道德的“软”作用变得“硬”起来，就能让道德规范在现实中具有了威慑力。可是，如此一来，道德还是道德吗？道德岂不就变成法律本身了？这已经超越了道德的界限，让道德真正变成法律了。因此，从这个角度看，道德的法律化实质上就是消灭道德，变道德问题为法律问题。

如果是后者，那就是站在法律的角度上，目标不是消灭道德，而是凭借道德推进法律的完善，也就是将某些道德规范纳入到法律的体系当中，实现道德与法律的融通。可是，法律的自我完善与发展不是建立在道德的基础上，而是“法”。从法学角度看，“法”与“法律”是不同的，法律只是一系列行为规范的总和，而法则是立法的基本理念，基本精神原则。因此，推行道德法律化那就意味着实行道德立法，道德即为法律，也就是立法不是根据法的精神，而是直接根据道德原则。这在实质上就是消灭现行的法律体系。

由以上两点可以看出，“道德法律化”的提法是不合理的。当然道德法律化的倡导者会认为其本意既不是消灭道德也不是消灭法律，只不过是将某些道德规范变成法律规范。即便如此，其实质还是还是站在后者的角度来谈论道德的法律化。从现代法律的角度看，立法过程本身是在法的理念指导下，并且以合法的程序实现法律条文的变更，根本不存在把道德规范直接变成法律的情况。

二、道德法律化切入现实的思维方式是错误的

道德法律化的初衷无不是面对现实的焦虑，认为在经济体制转轨和社会结构转型的背景下，传统的道德功能明显不济，道德失范现象愈加突出，而道德只是停留在“应然”状态，以冷眼旁观的姿态审视现实中不合乎道德的行为，而又无能为力，对此只能通过道德的法律化以解决现实道德之失范问题。其实，略加思考我们就能发现，这是一种用十分直观的思维方式切入现实问题的，以为现实社会之所以出现道德失范现象就是因为道德本身出了问题，是道德功能的不健全或者是道德的软弱性所致。按照这种思维逻辑，假如社会中患某种疾病的人越来越多了起来，而医生又一时拿不出有效的医治方案，难道要责怪医生？

道德法律化的倡导者以这种直观的思维方式考察社会问题时，会表现出双重的盲视：一是只看见社会中不合乎道德的现象，却看不见道德的藏身之地；二是挥舞着道德的大棒说三道四，却看不见道德的现实功效。

道德理念如同病理，首先提供人们观察和评判自身行为的“眼睛”，不能因为现实中存在着大量的不合乎道德的行为就认为道德自身出了问题。当道德法律化的倡导者在大谈现实中的道德失范现象时，这种对现实的考察不正是凭借道德的“眼睛”看见的吗？怎么看见了问题又反过来责怪自己的“眼睛”有毛病呢？的确，当我们在大谈自己所看到的一切时，往往遗忘了自己的眼睛。道德法律化的第一层盲视制造出来的谬论就是：用自己眼睛所看见的东西来否认自己眼睛的存在。

在道德法律化鼓吹者眼睛里的只有形而下的事物，形而上的道德自然是进入不了他们的视野，对道德的存在往往视而不见，对道德的功能自然更是熟视无睹了。在他们的视野里，大概只有象法庭、监狱、甚至是子弹才代表着现实的威力，才能发挥现实的功效；而那些社会中的舆论、人心中的理念等是无法摆在他们的眼前让他们看得清清楚楚、明明白白的。舆论的威力、内心信念的作用是无法运用统计的方法展示自己在人的行为约束中的伟大功劳，因此，只能被道德法律化者的眼睛过滤掉。奇怪的事，他们却处处用道德的理念在说话，用道德的准则在批判。这样道德法律化的第二层盲视制造出来的谬论就是：用自己行为的后果来否定自己的行为本身。

诚然，道德法律化的倡导者也会辩白，认为自身并没有忽视道德的存在及其功能，只是不满于道德面对现实的软弱无力，所以设想通过道德的法律化来实现其功能的转化，让合乎道德的行为受到保护，让不合乎道德的行为受到有效的制裁，也就是通过法律解决道德想解决而又解决不了的问题。笔者下面就来分析其所谓的“转化”是否合乎逻辑。

三、道德法律化的逻辑前提存在问题

在道德法律化的倡导者看来，道德向法律的功能性转变不但是面对现实的需要，而且是具有可行性的。因为二者存在许多的相通之处：首先，有着共同的起源。二者都根源于人类的生活习惯，并且都历经了由人的习惯向国家意志转变的过程。其次，在内容上相互包含。道德中包含有法律的理念，法律中也不乏道德的要素。比如诚实守信既是道德的基本规范，也是法律的基本原则。再次，功能上相同。二者都是要在人群中形成责任意识，承担相应的社会义务，因此，义务便成为道德法律化的中介和桥梁。最后，从终极价值关怀看，二者都致力于寻求社会正义，通过惩恶扬善来实现社会和谐稳定。正是因为道德和法律具有诸多共性，因而二者的相互为用、相互转换成为可能。这也正是主张道德法律化潜在的逻辑前提。

在这种肤皮潦草的比较下形成的逻辑基础着实经不起推敲。虽说天下万物莫不相异，可是要找到他们的相通之处其实一点也不难。老鼠和猫的身上流淌的都是血液，这能为老鼠变成猫提供合法的理论依据吗？即便是认为这种转变是必要的和可能的，那你总得从老鼠身上找到变成猫的“基因”吧？只是从二者中抽象出几个共同的特征是不能解决问题的。即便是抽象的比较，上述的几点共性似乎也不仅仅存在于道德与法律二者之间。宗教、哲学、文学艺术乃至所有的意识形态都有着共同的起源，内容上也相互包含，而且有着共同的终极价值关怀。因此，如果道德法律化的称谓成立的话，那么宗教的法律化、哲学的法律化、文学艺术的法律化等等也会接踵而至，最后让法律一统意识形态。

各种意识形态之所以竞相迸发、各显纷呈，那是因为他们各自以其独特的视角切入社会生活，他们透视以及处理社会问题的方式是其他所不能替代的。从道德与法律的关系角度看：

首先，道德与法律所关注的核心问题以及评价标准不同。道德关注的核心问题是善和恶，其基本的价值判断是：善的就是道德的，恶的就是不道德的。而法律则不同，现代法理学认为，从本体上看，“权利以及相应的义务（尤其是权利）是法的核心内容，全部法律问题都可直接或间接地归于权利及义务问题”［2］，其评判标准在于是否对他人的权利构成侵犯，这就决定了道德与法律之间不存在一一对应的关系。从逻辑可能性的角度分析，就存在着非法的道德或者不道德的法律。所以，道德的法律化存在着把非法的东西合法化的可能。

其次，二者调节的对象以及发挥作用的方式不可通约。法律调节的只能是人的外在行为，而道德不仅指向人的外在行为还深入到人的内心深处。正是因为如此，法律只不过是一架机器，邓晓芒先生指出：“法律是并且应当是一架机器，人心却不是机器，它不能够仅仅是加减乘除。”［3］与此相应，道德与法律的作用机制不同，道德凭借个人的内心信念和社会舆论，而法律凭借的是国家的强制力。因此，罗尔斯顿说：“法律能禁止那些最严重的违规行为，但却无法使公民主动行善。”［4］正因为如此，法律的创立过程不能也绝对不可以僭越自己的权限深入到人的内心世界，没有理由把人的思想纳入法制化的轨道。

最后，从道德与法律的生成方式上看，谁也不可能兼顾另一方。在道德理念以及道德规范的生成过程当中，无法也不可能考虑是否合法。反过来也一样，立法以及司法的进程中也不可能引进道德的立场。当然，二者的确存在众多契合之处，可是，这种契合点正是因为各自按照自身的尺度运行的过程中出现的重合，或者说是事后抽象出来的结果。如果真的实现了道德的法律化，那怎么能分辨清楚到底是道德问题还是法律问题？所以，建立在道德与法律抽象同一性基础上的道德法律化的思维逻辑只能给人制造思维的混乱。

四、道德法律化对历史与现实的事实评判是错误的

道德法律化的鼓吹者还从古今中外的历史与现实中找到了所谓的道德法律化的经验事实。主要有两方面：

其一，中国古代就有“以礼入法”的做法。汉代的董仲舒就以《春秋》断刑狱，也就是根据孔子在《春秋》一书中的道德观念来判罪量刑。中国历史上最严密系统的封建法典《唐律》，就有融“礼”于“法”的典例。如：居丧生子，徒刑一年；居丧作乐，杖八十；妻子殴打丈夫，不论有伤无伤，一律徒刑，伤重者加凡人三等治罪；若丈夫被殴致死，则处以绞刑，而丈夫殴打妻子，却减凡人二等处罚，非有伤者不罪等等［5］。由此可见，道德入法古已有之。

其二，当今西方国家也有道德入法的典例。《法国刑法典》（1994）第223条第6款规定：“任何人对处于危险中的他人，能够采取个人行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”［6］将“见危不救”纳入法律管辖范围。《德国刑法典》第221条规定：“遗弃因年幼、残废或疾病而无自救力之人或将受自己保护之人或应照顾其住宿、移动或收容之人，故意置于无人保护之状态者，处3个月以上5年以下自由刑；父母对子女犯此罪者处6个月以上5年下自由刑；致重伤者，处1年以上10年以下自由刑；致死者处3年以上自由刑。”［7］这就是“置人于危险罪”，有人把这种罪名翻译为“无义务的遗弃罪”。《意大利刑法典》第593条、《加拿大刑法典》第200条都有类似规定。在道德法律化者的眼中，无疑是把见义勇为的道德规范法律化了。

其实，道德法律化的倡导者对这些所谓的“事实”做了十分错误的判断。

中国古代社会中“礼仪入法”的确是道德法律化的“事实”，可是论者却对这种“事实”发生的历史背景及其后果避而不谈。中国古代社会伦理氛围浓厚，几乎没有独立的法律体系成长的空间，道德入法的现象多有发生。而这一后果也极为严重。首先，致使长期以来我国在道德与法律界限上模糊，阻碍了人们对公民权利与义务的探索，以至于不能形成完善的法律体系，就像黑格尔所称的那样，“中国人既没有我们所谓的法律，也没有我们所谓的道德。”［8］如今，我国的法律体系初见成效就有人想退回到历史当中，重蹈覆辙。其次，“融礼于法”在实际操作过程中，往往变成统治阶级维护自身权利的工具，将宗法思想、皇权至上、等级特权等等不平等的关系合法地变成平等的关系，致使中国长期以来人本位的思想总是处于畸形发展当中，总是不能摆脱从人的地位、身份等角度探索以人为本的实现方式。最后，道德的法律化剥夺了对现行社会伦理反思的权利和自由，人只能被动地接受现行的一切秩序，从根本上也禁锢了人们的思想，阻碍了社会的进步。

关于西方国家上述法律条文的产生，貌似道德法律化的产物，实质上并非是道德法律化的表现。这是由于西方资本主义国家长期以来坚持极端的个人本位引发了一系列公共权益缺失的现象，为了应对这些难题，在立法上引入社会本位的思想，开始将公共安全及其权益纳入法律保护的范围。从价值评价的角度看，有些法律条文是合乎道德要求的，甚至能够很好地发挥道德的威力所不能及的作用，可是从法律自身的生成角度看，其并非是基于道德的考虑。这类法律条文的制定过程根本不同于中国古代法律与道德界限模糊的情形。古代道德的法律化所秉承的理念则是“不合乎道德的所以就应该得到应有的惩罚”；当今西方国家的法律已经十分完善，立法以及司法过程本身也纳入了法治化的轨道，所以，相应法律法规的制定，不是基于道德的考虑，而是法律自身的要求，是以“法眼”看社会的结果，只是在这里体现出了道德与法律的重合。道德就是道德，法律就是法律，我们不能依据这种重合就得出道德可以法律化的结论。

五、道德法律化缺乏对实践后果的科学预见

道德法律化一旦进入实践环节，将带来以下危害：

首先，把人的内在价值问题变成了外在的利益问题，会妨碍人们对善的追求。道德以“善”、“恶”为评价尺度，目的是在社会中形成对善的追求，张扬人的生存意义，因此，在实质上它是一个内在的价值问题。而法律是人与人行为冲突的产物，根据权利与义务的平等原则来协调人与人之间的利益关系，利益是法律的核心问题。当然道德不是与利益无涉，也有人认为，道德如果与利益无关就会使得自己出丑。但正如美国学者马多佛说：“法律不曾也不能涉及道德的所有领域，若将一切道德的责任尽化为法律的责任，那便等于毁灭道德。”［9］道德在价值上催人向“善”的追求是法律所不能取代的，法律能制止人为“恶”，但不能催人向“善”。而且，由于道德的法律化会把人的视角从善引向利益，这样反而会激发人们对利益的追求而放弃对“善”的追求。

其次，道德的法律化会导致人在司法过程中情感冲毁理智。由于道德与法律的运作方式不同，道德深入人心，通过人的情感发挥作用，而法律则是理性建构的产物，它在评判的时候恰恰要抛开一切情感的因素方能做到理性分析。如果道德入法就会破坏法律的理性精神。道德一旦对某种行为认定是恶，在情感上必将是深恶痛觉，绝不饶恕。对于潘金莲的不守妇道，即便武松杀了她，上千年来人们在情感上还是不能饶恕她。所以，道德所要惩罚的人几乎不可能以任何反驳的机会。而法律不同，即便是杀人犯马加爵，法律也给予他为自己辩驳的机会。所以，道德入法，难免在司法过程中情感用事，使得情感冲毁了理智，既伤害了法律也败坏了道德。

最后，道德法律化会导致社会道德风尚进一步滑落。法律自身也不是万能的，在社会调节问题上具有滞后性，在任何时候法律都不可能完全而又准确地预知社会关系，并纳入到法律化的轨道。而社会却处在复杂多变之中，尤其中国当前处于社会变革当中，社会关系更是错综复杂，法律要形成行之有效的规范体系几乎不可能。而道德的法律化，实质上是用法律的评判准则取代道德的评判标准，让道德无法面对社会现实充分发挥作用。道德法律化会在人们心目中留下这样的观念：合法的就是合乎道德的。那么，一旦法律在社会调节方面处于滞后状态，道德又被法律封住了口舌，那么更多的人将会以合法的理由做不合乎道德的事情，这将直接导致道德的进一步滑坡，这就恰恰走上了道德法律化倡导者的反面。

[1]范进学.论道德法律化与法律道德化[J].法学评论,1998(2).

[2]文正邦.论法的本原、本质和本体[M]//张文显,李步云.法理学论丛:第2卷.北京:法律出版社,2000:91.

[3]邓晓芒.灵之舞[M].北京:东方出版社,1995:116.

[4]罗尔斯顿.环境伦理学[M].北京:中国社会科学出版社,2000:433.

[5]戴茂堂.论道德法律化之误[J].理论学刊,2007(12).

[6]法国刑法典[M].北京:公安大学出版社,1995:73.

[7]德国刑法典[M]//各国刑法汇编(上).台北:台湾司法通讯社，1980:805.

[8]黑格尔.哲学史讲演录[M].贺麟,等译.北京:商务印书馆,1959:119-120.

[9]马多佛.现代的国家[M]//肖金泉.世界法律思想宝库.北京:中国政法大学出版社,1992:402.

B82-051

1673-1999（2010）06-0046-04

毛加兴（1977-），哲学硕士，安徽工程科技学院（安徽芜湖 241000）人文系讲师，从事哲学与社会发展研究；卜晓勇（1973-），哲学博士，安徽工程科技学院人文系副教授，从事法哲学研究。