论股份有限公司发起人身份的认定

王 华，从 容

（1.山东财政学院 政法学院；2.山东财政学院 财税与公共管理学院，山东 济南 250014）

论股份有限公司发起人身份的认定

王 华1，从 容2

（1.山东财政学院 政法学院；2.山东财政学院 财税与公共管理学院，山东 济南 250014）

发起人在股份有限公司设立过程中扮演着重要角色，但并非每一个参与公司设立的人都理所当然的就是公司发起人.明确签章于公司章程是认定发起人身份的唯一的实质要件，而出资和执行公司设立事务并不是认定发起人身份的实质要件，有利于有针对性地对公司发起人予以法律规制.

发起人；身份认定；章程；出资

1 发起人身份认定的必要性

公司的设立离不开发起人的积极参与，甚至可以说，发起人直接决定着设立中公司的前途，因此，发起人在公司设立中占有十分重要的地位.遗憾的是，我国法学界受《公司法》第77条、第78条和第80条等规定的影响，对发起人的界定通常是指“按照公司法规定制定公司章程，认购其应认购的股份，承担筹办事务，并对公司设立承担责任者.”[1]显然，这种界定仅仅是对发起人在公司设立过程中所做事务的简单堆砌，尚不能严格界定发起人的身份.有必要从诸多认定发起人身份的条件中，概括出最能反映发起人本质特征的要件来，只有这样，才能实现对发起人身份的准确认定.从法律概念的功能性的角度来考察，应该明确，在公司章程上签字或盖章是认定发起人身份的唯一的充分必要条件，而出资或执行公司设立事务均不是认定发起人身份的实质条件.

2 签章于公司章程是认定发起人身份的唯一的实质要件

之所以将在公司章程上签字或盖章作为发起人身份认定的唯一的实质要件，同章程的特殊性质及其效力等是密不可分的.

2.1 公司章程是发起人之间的一种内部约定

我们知道，公司法作为规定公司法律地位和资格的规范形式，首先是一种确定市场经营主体地位的组织法.[2]基于此，相关的组织法规范在公司设立阶段必须得到体现.但是，公司组织法规范的实现并非是一个简单的问题，特别是在公司设立阶段，不能仅仅满足于符合公司设立的相关条件，更为重要的是，还应当就公司未来的运营为发起人提供一个在治理结构上的自由处理空间.因此，在理解公司法作为组织法的性质时，应当意识到组织法作为一种预先设定的规范，应当为公司运行中的问题提供解决方案.公司章程就被公司法赋予了这一重要使命，而作为公司章程制定者的发起人无疑在其中扮演着极为重要的角色.

作为有关公司的组织结构、内部关系和开展公司业务的基本规则和依据的规范性文件，公司章程向公司的构成者提供了不同于其自身的行为方式，从而在公司法人内部建立起一套独立的体系和秩序，这一方面扩大了私法上人的自由，另一方面也表明法律通过“授权”方式使市场主体以自律方式行事，并使国家从日益复杂的商业决策中抽身出来.因此，也可以认为，公司章程实际上是发起人之间、发起人与公司之间、以及公司法人与政府之间达成的一种契约，从而使公司章程成为联系个人、公司和国家之间的一个纽带.公司发起人通过这一纽带完成公司设立行为，从而把市场机制的作用引入公司制度之中，同时维护了个人的自由.

可见，公司章程尽管表面上体现为发起人之间的一种内部约定，但却毫无例外地受到法律的约束.正因为如此，发起人在公司章程上签字或盖章的行为，不仅仅代表其参与公司设立的个人意愿；更为重要的是，这一签章实际上意味着发起人将接受国家法律的监督和约束，促使其在由自身制定的章程所营造的框架内开展活动.

2.2 公司章程的对外效力对于发起人签章的意义

虽然公司章程是发起人之间的一种内部约定，但其效力却不仅仅局限于发起人内部，而是对公司交易的相对人也会产生法律效力.“在某种意义和程度上，当事人之间的任何法律交易，只要涉及对法律上得到的控制权的处置，都会影响到其他人.”[3]具体而言，公司章程实际上是以一种长期和标准的契约形式，来减少公司和交易对象重复交易的成本，同时以其公示性来保证交易的安全.同时，公司章程构建的内部关系因其组织结构的影响而产生的权力控制因素，加之公司作为一种经济实体对外所产生的经济控制力，使得公司章程具备鲜明的对外效力.而公司交易的相对人也往往是在对公司章程的了解和信任的基础上，方才决定与公司进行交易的.因此，各国公司法毫无例外地要求公司章程必须采用书面形式，而且要求公司章程必须具备法定条款.

股份有限公司无论以发起方式设立或者募集方式设立，都必须首先订立公司章程.公司章程不仅对其制定者具有法律拘束力，而且对认股人和未来成立的公司具有法律拘束力.而一个人是否在公司章程上签名盖章，则完全取决于其本人的意愿，法律并不强制任何人，任何人也无权强制他人在公司章程上签名盖章.尽管我们承认法律概念自身所具有的“不确定性和开放性”，[4]但是，任何一个法律概念总是有其核心内容和价值所在的.虽然发起人一般是指策划并参与公司设立的人，但作为发起人被赋予法定权限和责任者，仅限于在章程上签字或盖章的人.[5]因此，所谓发起人，就是指在公司章程上签字或盖章的人.这一要件就是发起人作为法律概念所内含的核心内容与价值所在.而将在公司章程上签名盖章作为认定发起人身份的唯一的实质性标准，有利于明确发起人的权利义务，确定发起人行为的责任归属问题，也符合商事立法中商行为效力确定上的外观主义原则.[6]

3 出资并不是认定发起人身份的实质要件

发起人是否必须向公司出资，各国公司法的规定不尽一致.如《德国股份公司法》第23条第2款即作了规定.《日本商法典》第169条也规定：“各发起人须以书面方式认股”.而美国公司法对此并没有作出规定，其《示范公司法修订本》第二章中仅仅规定：“一个人或若干人向州务长官送交公司组织章程作为组织公司的申请的可作为发起人”.[7]根据我国《公司法》第84条和第85条的规定，以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资.以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%.

之所以存在上述差异，主要是美国所奉行的授权资本制使认定未出资的发起人身份成为可能.而坚持以出资作为认定发起人身份的论断，实际上是严格法定资本制下的产物.在严格法定资本制下，立法者坚守股份公司“资本信用”的信条，认为公司资本一个非常重要的功能在于它是公司对外承担债务的一般担保，是公司缔约能力和赔偿能力的基础，因此，要求发起人向公司出资的目的在于确保公司资本的确定真实，从而尽可能地维护交易安全.但越来越多的立法者发现，公司本身的财产始终处于难以监控的恒变之中，所谓公司资本对交易安全的维护只是法学家虚构的神话.相应的，我国《公司法》也已经放弃了之前严格恪守法定资本制的做法.况且，由于发起人出资财产以外的财产和责任能力是变化的和动态的，且我国《公司法》并未对此规定相应的监控措施，故无法对发起人的出资财产以外的财产数额予以有效规制.[8]因此，强制性地要求发起人必须出资并不一定能够实现维护交易安全的目的.同时，在发起人不出资或出资不实的情况下要求其承担差额补缴的资本充实责任，并不影响对其发起人身份的认定.也正是由于承认了不出资或出资不实的发起人的身份，才有可能要求其承担作为发起人所应承担的相关责任.

基于以上认识，肯定未出资的发起人身份并无不可，但如果未出资的发起人迟迟不履行补充出资义务，是否仍然坚持认定其发起人身份？答案无疑是肯定的，因为公司发起人身份的认定，并不仅仅意味着被认定者单纯地享受发起人权利，还更多地意味着被认定者需要对公司及其债权人承担义务.如果对未出资的发起人身份不予认定，则必然意味着放纵虚假出资者，使他们从义务的枷锁中得以解脱出来.

4 执行公司设立事务并不是认定发起人身份的实质要件

发起设立公司并使之取得法人资格是发起人的基本职责和任务，而公司的设立是一个复杂的过程，需要包括发起人在内的相关当事人从事一系列积极的公司设立行为，如制定相关法律文件、申请审批、选择住所，选举董事、监事，等等，有的公司还需要搞基本建设、预购原材料或商品等.在这一过程中，发起人作为公司设立事务的负责人，对外代表正在设立中的公司，对内执行公司设立事务.因此，人们往往就会形成这样一种观念，即发起人必定是参与执行公司设立事务的人.但事实是否真的如此？参与上述公司设立事务能否作为认定发起人身份的实质要件呢？

应当说，目前我国公司法学界对这个问题的认识是非常肤浅和模糊的，以致于出现了诸多自相矛盾的观点.如有的学者在考察了英国及我国香港地区公司法对发起人的界定之后认为，判例、学理及公司实践表明，发起人“仅仅是筹办公司设立事务的人，但不是所有筹备人都是发起人，发起人必须在公司章程上签名后才能被确定.”[9]因此，为了准确理解“执行公司设立事务”这一要件在认定发起人身份方面的意义，有必要对其加以深入分析.

我国《公司法》第80条规定：“股份有限公司发起人承担公司筹办事务.”应当说，公司法的这一表述仅仅是对发起人的一种叙事性的描绘，而非对发起人所下的定义.但遗憾的是，这一表述引发了很多的误解，以致于很多学者在界定发起人身份时均受到了其影响.如有学者认为：“发起人就是创办、筹备股份有限责任公司的人.”[10]显然，类似的这种表述均不能准确地界定发起人的身份.

有的学者认识到了这一点，在折衷的思维习惯之下作了妥协，即在此条件的基础上又加上了在公司章程上签章这一条件，进而将发起人分为实质意义上的发起人和形式意义上的发起人.这一方面进一步印证了前文的结论，即在章程上签字或盖章确实是认定发起人身份的一个实质要件；而另一方面，通过增加“执行公司设立事务”这一条件，进而对发起人作更为细致的分类的做法，是否将发起人身份认定的问题更加复杂化了呢？我们并不完全否定折衷的做法，因为这样确实可以避免矛盾的直接冲突，为解决问题提供一条可行的路径.但是，并不能将折衷的做法作为解决一切问题的万全之策，特别是在法律领域，有时候就是需要直接面对现实中的诸多矛盾，从而寻求相应的解决方法.

〔1〕王保树,崔勤之.中国公司法[M].北京:中国工人出版社，1995.155.

〔2〕江平.新编公司法教程[M].北京:法律出版社，1994.1.

〔3〕[德]马克斯·韦伯.论经济与社会中的法律[M].北京:中国大百科全书出版社，1998.116.

〔4〕[德]伯恩·魏德士.法理学[M].北京:法律出版社，2003.87-88.

〔5〕[韩]李哲松.韩国公司法[M].北京:中国政法大学出版社，2000.157.

〔6〕赵万一.商法基本问题研究[M].北京:法律出版社，2002. 72-73.

〔7〕卞耀武.当代外国公司法[M].北京:法律出版社，1995.13.

〔8〕蒋大兴.公司法的展开与评判[M].北京:法律出版社，2001.6.

〔9〕毛亚敏.论公司发起人的责任[J].浙江省政法管理干部学院学报，2000(3)：67.

〔10〕江平.中国公司法原理与实务[M].北京:科学普及出版社，1994.50.

F717.49

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1673-260X（2010）09-0045-02