《大清刑事民事诉讼法》草案若干问题刍议

胡瀚

《大清刑事民事诉讼法》草案若干问题刍议

胡瀚

从历史的时序来看，刑讯之争对《大清刑事民事诉讼法》草案的产生起到了关键作用。沈家本、伍廷芳对草案说明和解释虽有遁入“体用”范式之弊和托古附会之嫌，但他们的用意是尽力促成《大清刑事民事诉讼法》先颁试行。该草案在引入西方诉讼制度的同时也对诉讼模式进行了改造，摒弃了传统的超职权主义诉讼模式，采用的是职权主义和当事人主义混合诉讼模式。

《大清刑事民事诉讼法》草案；刑讯之争；诉讼模式

《大清刑事民事诉讼法》草案（以下简称草案）是中国历史上第一部诉讼法典草案，是清末法律变革在立法方面的初次尝试。近年来，法律史学界对其相当关注，但是与草案相关联的几个问题仍有澄清之必要，故刍议之。

一、刑讯之争对草案产生之作用问题

从历史的前后关联性而言，领事裁判权是草案产生的动因，但是光绪三十一年（1905年）沈家本、伍廷芳和御史刘彭年之间的刑讯之争对草案的作用亦不容忽视；从历史的时序来看，刑讯之争对草案的产生起到了关键作用。

为回应1901年1月29日光绪皇帝发布的上谕（德宗景皇帝实录：卷四百七十六），湖广总督张之洞与两江总督刘坤一联名上奏“江楚会奏变法三折”，其中《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》提出“恤刑狱”的主张和相关的九项措施［1］。对于张刘二督之意见，清廷著修订法律馆核议。光绪三十一年三月二十日（1905年4月4日）沈家本、伍廷芳上《议覆江督等会奏恤刑狱折》，在该折中，沈伍二人基本赞同《遵旨筹议变法谨拟整顿中法十二条折》中所阐述的观点，并进一步主张“嗣后除罪犯应死，证据已确而不肯供认者，准其刑讯外，凡初次讯供时及流、徒以下罪名，概不准刑讯，以免冤滥。”［2］93-94光绪帝阅后批示“依议”，并于次日颁诏“著该督抚等，严饬各属认真清理，实力遵行，仍随时严加考察，……倘有阳奉阴违，再蹈前项弊端者，即行从严参办，毋稍回护瞻徇。”（德宗景皇帝实录：卷五百三十四）

然而，任何一项变革都会带来非议和争论，就在光绪帝下令附条件废止刑讯的15天后，御史刘彭年即奏请恢复部分已被废止的刑讯，挑起刑讯之争。刘彭年已然认识到了刑讯不具有正当性，“为东西各国所窃笑”，但是他仍然主张在刑事案件审判领域恢复刑讯。刘氏认为，“东西各国裁判所原系民事刑事分设，中国民事刑事不分，至有钱债细故田产分争亦复妄加刑吓，问刑之法向应酌核情节以示区别，所有户婚、田产、钱债等事，立时不准刑讯，不待游移，至于人命、贼盗以及情罪较重之案，似未便遽免刑讯。”其理由主要是禁止刑讯须以裁判诉讼法之完备为前提。“外国不用刑讯，以其有裁判诉讼各法也。”而中国尚不具备这样的条件，“听讼之法，一切未备，若骤然禁止刑讯，则无所畏惧，孰肯供吐实情，问刑衙门穷于究诘，必致积压案件，经年不结，拖累羁留转于矜恤庶狱之法有所窒碍”，故而“禁止刑讯须俟裁判诉讼各法具备后方可实见施行”。

就刘彭年的上述意见，光绪帝谕旨著沈家本、伍廷芳等妥议具奏。沈、伍二人联名上《核议御史刘彭年恢复刑讯折》，针对刘的观点从以下几个方面予以驳斥：首先，刑讯的废止与法律是否完备无关，“为泰西各国无论各法是否完备，无论刑事民事大小案件，均不用刑讯。”其次，废止刑讯乃收回领事裁判权这一修订法律之宗旨所决定，“此次修订法律原为收回治外法权起见，故齐一法治，取彼之长补我之短，实为开办第一要义，为中外法制之最不相同者，莫如刑讯一端。”若待各法完备，才废止刑讯，只怕是“群情狃于习惯，仍以去刑讯为不便，将武健严酷之风终无禁绝之一日。于此而欲收回治外法权其可得哉？”再者，对于刘提出的“骤然禁止刑讯，则无所畏惧，孰肯供吐实情，问刑衙门穷于究诘，必致积压案件，经年不结，拖累羁留转于矜恤庶狱之法有所窒碍”的论调，沈、伍二人反问“岂一用刑讯便可免积压免拖累耶？何以从前各省积压之案，由数年及数十年不结者，且有拖累无辜瘐毙多命者，其将何说以处此？”同时，伍廷芳以其在香港任理刑事之经历予以反驳，“唯时规制未备，凡审判事宜，系用英法，专凭证佑，不事刑求，随讯随结，案件从无积压。”最后，沈家本、伍廷芳还认为新章已经考虑到“小民教养未孚，问官程度不逮”的情况，才未将刑讯彻底废除，现行的改革措施“不过是申明旧例，略为变通，其实与西法无涉。”

虽然二人对刘彭年的观点进行了全面批驳，但需要指出的是，尽管他们对刘氏提出的“须俟裁判诉讼各法具备后，方可实见施行”以及“刑法及刑事诉讼法告成后，即将民法及民事诉讼法克期纂订，以成完备法律”等关于诉讼立法的主张不尽赞同，但是，沈、伍二人还是在《议核御史刘彭年折》的最后写到：“现在改革伊始，一切未能详备，必得诉讼法相辅而行，方能推行无阻，拟编辑简明诉讼章程，先行奏明办理，合并声明。”［2］99-101由此可见，沈伍二人在与刘彭年的论争中有所启示，已然认识到编纂一部诉讼法对于废止刑讯和司法文明的重要性。于是编辑一部简明诉讼章程列入修订法律馆的立法计划，《大清刑事民事诉讼法》草案的制订工作由此展开。

二、草案的解释与说明的方法问题

经过近一年的编修，草案编纂完成。光绪三十二年四月初二日（1906年4月25日）修订法律大臣沈家本、伍廷芳上奏《进呈诉讼法拟请先行试办折》，请求先颁试行。为了使草案能够顺利通过朝廷的审议，进而颁布施行，沈家本、伍廷芳在奏折中对草案进行了解释和说明。

沈家本、伍廷芳二人首先运用“体用”这一中国传统研究范式对刑法与诉讼法的关系进行分析。他们认为，“窃维法一道，因时制宜，大致以刑法为体，以诉讼法为用，体不全，无以标立法之宗旨，用不备无以收行法之实功。二者相因，不可偏废。”（进呈诉讼法拟请先行试办折：大清刑事民事诉讼法草案）草案仿照西方诉讼法将诉讼分为民事诉讼和刑事诉讼，这种立法是否具有可行性同样需要说明，为此，他们在奏折中这样写道：“中国旧制，刑部专理刑名，户部专理钱债、田产，徵有分析刑事民事之意。若外省州县，俱系一一身兼行政司法之权，官制攸关，未能骤改。然民事、刑事性质各异，虽同一法庭，而办法要宜有区别。”为论证陪审制度的合理性，沈家本、伍廷芳将陪审制与上古时期的三刺之法以及孟子的思想相附会。“考《周礼·秋官》，司刺掌三刺之法，三刺曰讯万民，万民必皆以为可杀，然后施上服下服之刑。此法与孟子‘国人杀之’之旨隐相吻合，实为陪审员之权舆。秦汉以来，不闻斯制。今东西各国行之，实与中国古法相近。”

对于修律大臣的上述解释和论证，不难发现有遁入“体用”范式之弊和托古附会之嫌。但是如果我们将己身“投射”到当时的历史背景，用一种“同情的理解”的心理去考察，我们将体会到他们的良苦用心，也就不难理解这样的论证方式。毕竟这份奏折是呈送给当时的立法决策者的，以光绪帝和慈禧太后的知识结构与水平，这种论证方式更容易为他们所接受，如此则更符合修订法律大臣们的目的，即尽力促成《大清刑事民事诉讼法》先颁试行。

三、草案所采用的诉讼模式问题

诉讼模式是指诉讼主体之间的法律地位和相互间的法律关系。从某种意义上说，诉讼模式是诉讼法的内核，也最能体现它的整体特征。由于法律传统的因素，在大陆法系和英美法系形成了职权主义和当事人主义两种诉讼模式。所谓职权主义诉讼模式，是指法官主导和控制整个诉讼过程，当事人处于较为被动的地位的一种诉讼模式。这一模式具有三个特征：（1）法官实际指挥和控制整个诉讼过程，诉讼由法官而不是当事人主导。（2）法官可以凭职权收集证据；当事人的处分权受到限制。而当事人主义诉讼模式是指诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人，诉讼过程由当事人主导，法官仅处于消极的中立的裁判者地位。（3）当事人要负责证据的调查、准备、提出和证据价值的陈述等工作，法官不能在当事人指明的证据范围以外依职权主动收集证据。

草案在引入西方诉讼制度的同时也对诉讼模式进行了改造，摒弃了传统的超职权主义诉讼模式。但是草案采用的是何种诉讼模式，学界对此存有不同的观点。有学者认为，草案审判方式的变化较大，规定了职权主义审判方式［3］。也有学者认为，草案在审判结构的设计方面，引进陪审制度和律师制度，刑事、民事诉讼模式一改传统审判的纠问主义模式，采纳了英美法系当事人弹劾主义的诉讼模式，原告与被告在诉讼地位平等的基础上进行抗辩，承审官居中裁判［4］。笔者认为上述两种观点都有失偏颇，草案采用的是何种诉讼模式应当从法律的具体规定加以判断。关于刑事案件的审讯，草案第五十二条、第五十五条、第五十七条规定：“凡审讯，必先讯问原告，令其将所控之事并确知确见之实情详细供述，讯毕听其任便归家。”“原告供述后，承审官即据所控情节向被告诘问。”“如被告坚不承认被控之罪，承审官即分别令原告各证人供证实情，饬书记照供记录，向各证人朗诵一遍，或令自阅，然后签押。”这些规定表明承审官在审讯中占主导地位。而在证据方面，草案第二百四十条规定：“承审官因使证人供证实情，可带领证人至犯事及其余地方查勘。”这说明，承审官可以依职权收集证据。从这两个方面看，刑事案件的审讯具有职权主义成分。但是该草案第五十四条、五十八条、五十九条又规定两造及所延聘律师可以相互对诘，同时第五十六条规定：“如被告承认被控之罪，承审官无须讯取他人供词，即照犯罪情节依律定拟。”这些又具有明显的当事人主义的色彩。在民事案件的审理上，所讼之款或该案之值，其数未逾五百圆的案件所采用的诉讼模式与刑事案件相同。草案第一百十三条、第一百十四条规定：“凡所讼之款或该案之值，其数未逾五百圆者，承审官先讯原告，次讯被告，被告承认时，即可判原告理直。”“若被告于原告所控索之件，或概不承认，或仅认其半，公堂应续讯原告之证人，再讯被告及其证人，其质问、对诘及覆问皆照审讯刑事案件之法办理。”而诉讼之额或该案之值数逾五百圆的民事案件所采用的诉讼模式则以当事人主义诉讼模式为主导，这一点在第一百十六条的规定有很充分的体现。但是第一百十九条又规定：“当两造及各证人质讯时，如有不明之处，公堂可随时盘诘索解。”这意味着其中仍然存在着职权主义的因素。综上所述，笔者认为草案采用的既不是纯粹的职权主义也不是当事人主义诉讼模式，而是混合模式。

[1]苑书义,孙东峰,李秉新.张之洞全集[M].石家庄:河北人民出版社,1998:1419-1420.

[2]张国华,李贵连.沈家本年谱初编[M].北京:北京大学出版社, 1989:.

[3]尤志安.清末刑事司法改革研究:以中国刑事诉讼制度近代化为视角[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:81-82.

[4]王浩.清末诉讼模式的演进[D].中国政法大学年博士学位论文,2005:32-33.

D929

A

1673-1999（2010）22-0043-02

胡瀚（1982-），安徽阜阳人，硕士，陕西理工学院（陕西汉中723000）经济与法学学院教师，从事法律史、西方法哲学的教学与研究。

2010-07-21