宅基地使用权融资的法律困境与路径选择

徐鑫龙

宅基地使用权融资的法律困境与路径选择

徐鑫龙

目前我国的法律和相关政策对于宅基地使用权抵押和流转予以严格限制，造成了农民在私有房产融资抵押过程中出现“地不能随房走”的法律困境。通过分析这一法律困境背后的成因，探讨建立适合中国农村实际的宅基地使用权流转机制的路径，以激活宅基地这一农民“沉睡的资本”。

宅基地使用权；融资；困境

一、问题的提出

加快中国农村地区的改革与发展，关键在于要建立现代农村金融制度。农村金融是现代农村经济的核心［1］。然而，国家在积极培育和建立现代农村金融服务体系的同时，农民的融资需求在很大程度上却无法得到满足和实现，农民“融资难”成为了制约农业现代化、农村经济发展、农民致富的主要瓶颈。导致农民“融资难”的重要原因之一就是抵押品不足，抵押财产范围有限。农民向金融机构融资借贷除了一些具有政策扶持性质的农户小额信用贷款和联保贷款以外，绝大部分贷款是要求农民提供担保的。根据中国的实际情况，农民所能提供的可用于抵押的大额财产范围其实非常有限，主要就是宅基地。在很多情况下，农民需要融资唯一可以提供抵押担保的就只有宅基地。而事实上，从现有的情况来看，在农村金融体制改革过程当中是排除宅基地作为抵押的。因此，宅基地使用权能否广泛的流转，宅基地使用权这一农民“沉睡的资本”能否被激活，成为了完善农村金融服务体系、解决农民“贷款难”的一个关键环节。

二、我国宅基地使用权融资的法律与政策

由于我国城乡二元经济结构的长期存在，我国现行《物权法》将民法上的“地上权”区分为建设用地使用权和宅基地使用权，分别对应于国有土地和集体所有的土地。这种二元构成的选定有其背后的无奈，即建设用地使用权是我国房地产市场的要素，而宅基地使用权游离于市场之外，无多少自由可言，却负载于沉重的使命和负担［2］。可见，宅基地使用权是我国特有的一种用益物权，它是农村集体经济组织的成员依法享有的在农民集体所有的土地上建造个人住宅以及其附属设施的权利［3］。依据我国现行的法律，宅基地使用权的原始取得是无偿的，又因仅限于本经济组织内部成员才有申请的资格，所以一直以来，宅基地使用权被视为是具有农村经济组织内部福利性质的一项物权。宅基地的使用权不因期限届满而消灭，农民对宅基地使用权利由此变成了一种长期的权利。对于宅基地使用权的取得和流转，我国《物权法》第一五三条也做了原则性的规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用于土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”。1997年，中共中央、国务院在《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》中规定，农村居民建住宅要严格按照所在的省、自治区、直辖市规定的标准，依法取得宅基地。农村居民每户只能有一处不超过标准的宅基地；多出的宅基地，要依法收归集体所有［4］555。显然，国家重申了农村宅基地一户一宅的基本原则。2004年，国务院在《关于深化改革严格土地管理的决定》第十条中明确规定，禁止城镇居民在农村购置宅基地。目前，宅基地的流转是受到法律与国家政策的严格限制的。

三、宅基地使用权融资的法律困境

从上文我国宅基地使用权的法律与政策环境来看，国家是明确禁止宅基地使用权通过市场交易的方式直接流转的。但是，对于建立在宅基地之上的私有房屋，法律持什么样的态度呢？从国家根本大法的层面来看，依据《宪法》第十三条第一款“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”之规定，所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能，农民将私有房屋抵押用以融资是行使所有权处分权能的具体表现，应当受到宪法的保护。《物权法》第四条也规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”另外，根据《物权法》第一八四条和担保法《担保法》第三十七条关于禁止抵押的财产范围之规定来看，建立在宅基地之上的私有房屋不在禁止之列。所以不论是从法律条文的正阐述还是从反面禁止的列示，都是允许农民私有房屋的抵押的。

前面我们已经得出了一个结论：法律对于农民私有房屋的抵押事实上是持肯定态度的。那么，农民向金融机构申请贷款，当金融机构要求农民提供担保的时候，农民就可以将其房屋作为担保抵押给金融机构，似乎农民融资抵押难的问题就可以得到解决了。而事实上，当抵押权人无需借助抵押权来实现其债权时，一般不存在什么问题，但是当抵押人不能按照贷款合同或者抵押合同履行义务时，抵押权人实现其抵押权时，就会产生一个无法回避的问题：房屋是地上的房屋，地是房屋所定着的地，在实现对于房屋的抵押权时，房屋定着的土地上的权利如何处理？在此，我们还需要讨论另外一个问题：土地与建筑物之间的关系。关于这个问题，从各国的立法例来看，主要存在土地和建筑物一并处理的“一元主义”和土地和建筑物物权相分离的“二元主义”两种结构。《城市房地产管理法》第三十二条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”《担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”《物权法》第一四六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”这些条文表达的意思，我们当然可以理解为“一元主义”的立法思想［5］。正是由于我国采取“房地一体”的模式，房屋流转的同时必然会涉及到土地的流转。农民私有房屋抵押流转的问题归根到底还是宅基地的抵押流转问题。禁止宅基地通过市场交易方式流转而只允许私有房屋流转的规定，给农民抵押融资造成了很大的制度障碍。在实践中就会出现这样一个法律困境：农民以宅基地上的私有房屋作为抵押是合法有效的，但是由于禁止宅基地抵押，债权人抵押权的效力不能及于该私有房屋占用范围内的宅基地使用权，当债务人无法清偿债务时，债权人只能就该房屋实现抵押权，但定着在土地上的房屋是无法与土地相分离的，如果进行机械分离，房屋的价值将遭受极大的贬损，债权人唯一的选择就只能以抵押房屋的建筑材料作为动产实现债权。这与原先以房屋作为抵押所能实现的担保效果相去甚远。正是由于这样一个法律困境的存在，债权人往往会对农村房屋抵押这种担保方式敬而远之［5］。这实质上就剥夺了农民利用宅基地和私有房屋通过合法渠道贷款或融资的机会。

在《物权法》制定的过程中对于是否应当放开对宅基地使用权流转限制也存在不同的观点。在整部《物权法》中涉及宅基地使用权的条文总共有四条，对于宅基地使用权的流转并没有直接做出明确规定，而是参照其它的法律和有关规定。显然，立法者在宅基地使用权流转问题上最终采取了相对比较保守的做法。

笔者认为，立法者做出这样的立法选择，主要是基于以下几个方面的考量：首先是基于保持社会稳定的因素。宅基地使用权是农民基本的生活保障，是他们安生立命的根本，如果允许宅基地使用权可以自由流转就会造成部分农民失地的情况出现。一户两户卖掉唯一的宅基地还可以投亲靠友、外出打工或在田间地头搭个窝棚，一个村有几十户、一个乡有几百户，就会形成庞大的具有社会破坏力的流民群体［6］。其次是出于保护耕地的需要。我国人多地少的矛盾问题已经出现并将长期存在。立法者担心如果放开宅基地使用权的流转势必会造成更多侵占耕地情况的出现。再次是防止相关法律漏洞的产生。虽然国家一再强调宅基地的申请应当遵循“一户一宅”的原则，但是在具体的实施过程中，各地的情况差异比较大，有些因为分家、继承等原因，已经出现了一户多宅的情形，致使宅基地的拥有量之间十分不均衡［7］。如果允许宅基地自由流转，少数人可能会通过变卖房屋后又通过违规申请宅基地而从中获取不当利益。

四、当前宅基地使用权融资的路径选择

立法者考虑的上述问题在实际中确实存在。但是，作为农民所拥有的一项重大财产，只有宅基地的交换价值得到充分实现，才能解决农民融资难的问题。放开宅基地使用权的流转限制也是发展社会主义市场经济的必然要求，是打破城乡二元经济结构的积极推力。宅基地使用权随房屋一并抵押的情况在部分地区已经出现，甚至有过农村信用社或农村商业银行等金融机构通过拍卖房屋实现抵押权的情况［4］557。与其徒劳无功而“堵”，不如因势利导而“疏”［4］558。鉴于这样一种趋势，笔者认为宅基地流转的问题不能搞一刀切，在先发地区和有条件地区可以适当放开宅基地使用权的流转，方便该地区农民的融资需求，等到条件成熟时，再完全放开宅基地使用权的市场化流通。当然，这一转变应该是一个逐步推进的过程，需要相关配套法律的制定、修改和农村土地与金融政策的完善。

在先发地区，可以通过以下方式来疏导和规范宅基地使用权的流转。首先，对于申请通过宅基地抵押融资的农民必须提供两处及以上的住所或其抵押房产处置后仍有安居之地的相关证明。对于宅基地的抵押，必须设立专门的登记机关进行地籍管理。其次，对于受让抵押房产所在宅基地的对象原则上仍然不能是城镇居民，但也不应局限于抵押人所在的农村经济组织内部成员。该受让者的范围可以扩大到同一市县（区）内的农业人员。此外，由于宅基地使用权具有集体福利的性质，抵押人转让宅基地时应当向集体组织补偿相关的转让收益，以平衡农民与经济组织之间的利益关系。

五、结语

解决宅基地使用权融资抵押难的问题是当前农村金融改革当中的重要环节，也是激发农民生产积极性、提高农民收入、繁荣农村经济的重要举措。法律制度应当为经济的发展提供强有力的制度保障而不应该成为经济发展的障碍。目前，有关宅基地的一些法律规定在实践中出现了与经济实践相脱节的情况。笔者认为，全面放开宅基地固然会存在诸多的社会问题，但也不能由此因噎废食，搞一刀切，全面禁锢宅基地的市场流转，这样只能越来越阻碍农村生产力的解放。笔者建议：立法者可以通过渐进式的方式推动宅基地流转的市场化。先在先发地区和融资条件相对成熟的区域开展试点，以点带线，再以线铺面，激活宅基地这一沉睡已久的农村资本，这样必然会给农村经济和社会主义市场经济注入巨大的活力。

[1]中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定[Z].北京:人民出版社,2008.

[2]韩世远.宅基地的立法问题:兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”[J].政治与法律，2005(5).

[3]魏振瀛.民法[M].北京:高等教育出版社,2007:273.

[4]全国人大法工委民法室.物权法立法背景与观点全集[M].北京:法律出版社,2007.

[5]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京:法律出版社,2009:219.

[6]沈永敏.农村宅基地使用权抵押问题探讨[J].东南大学学报（哲社版），2008(12).

[7]孟勤国.物权法开禁农村宅基地交易之辩[J].法学评论，2005(4).

D923.2

A

1673-1999（2010）22-0040-03

徐鑫龙(1985-),男，江苏无锡人，浙江大学（浙江杭州310008）光华法学院硕士研究生，研究方向为民商法、金融证券法。

2010-08-30