“蹭网”行为的现行法规制——基于刑民法的双重视角＊

陈 波

(华东政法大学研究生教育院,上海201620)

“蹭网”行为的现行法规制
——基于刑民法的双重视角＊

陈 波

(华东政法大学研究生教育院,上海201620)

蹭网行为对现行法提出了新的挑战,我国尚未制定专门法律进行规制,可以对现行法进行解释,来解决蹭网行为产生的一系列法律问题。由于网络用户的不同,蹭网行为可能会产生刑法和民法问题。对于民法问题,可以通过不当得利和侵权行为来解决;刑法问题在理论上还存在一定的障碍,但是,也可以通过对盗窃罪进行解释来处罚蹭网导致合法用户网费损失较大,具有社会危害性的行为。对于蹭网造成的间接损失,也可以运用民法和刑法进行规制。

蹭网;被蹭网络类型;不当得利;侵权行为;盗窃罪;破坏生产经营罪

网络的普及给人们的生活带来了极大便利的同时,也产生了一些新型违法行为,给国家的立法和司法带来难题,需要及时加以解决。

“蹭网”就是近年来产生的一种新型违法行为。目前流行的“蹭网”行为,即利用“蹭网卡”工具,在未经他人允许的前提下,强行接入他人的无线网络,是侵犯他人网络使用权的新型盗窃行为,当前,法律和司法实践均缺少对其的有效管制。“蹭网卡”是指插在电脑上,会自动搜索邻居的无线网络并破解其安全密码,强行“共享”无线网络的“无线网卡”。

“蹭网”行为会产生多种危害后果。首先,“蹭网”行为可能会给合法使用者带来额外的网费负担,使其蒙受经济损失;其次,蹭网行为会导致合法使用者的网络资源被他人占有,发生网络阻塞现象,使合法使用者无法正常上网。这可能会导致合法使用者因为网速缓慢而无法正常进行网上交易、证券买卖等行为,从而失去交易机会,蒙受经济损失;再次,“蹭网”行为不利于我国电信产业的长期发展。如果法律对“蹭网”行为不闻不问,或者规范不力,会导致越来越多的人加入到蹭网者的行列中,既然有“免费的午餐”可以吃,谁还愿意为上网花费额外费用?合法使用者将会越来越少,这显然不利于电信产业的长期发展。

2010年3月,全国政协委员、北京金城同达律师事务所高级合伙人刘红宇在第十一界政协三次会议上提出:要进一步加快网络安全立法,加强执法工作力度,打击各类网络犯罪行为。刘红宇委员同时提出,我国有必要出台更有针对性、系统性和可操作性的《网络信息安全法》[1]。

但是,我国目前并没有专门的、系统的打击蹭网等新型违法行为的法律。笔者认为,我们应该对蹭网行为产生的若干法律问题进行现行法分析,以便在新法出台之前更好地解决这些问题,以此弥补法律的滞后性的不足。同时,为将来我国制定专门法律提供一些借鉴。

笔者将从刑法和民法的双重视角,分析不同类型的蹭网行为的法律责任问题。

一、对蹭网产生的问题的分类

我国法律对于蹭网行为的规制还相对比较落后,这是由于传统的法律对于虚拟空间的财产权问题没有加以规定。在网络时代,现行法面临着虚拟空间对现实物理空间的挑战。在财产问题上,传统的财产观念也不断受到挑战,财产权的主体、客体、权利对象等问题都有了新的发展。

由于专门法律的缺位,我们需要对现行法进行合理的解释,来达到规制蹭网行为的目的,这也是在专门的法律法规出台之前的权宜之计。

笔者将根据合法用户的不同情况为依据进行分析。对不同类型的网络用户实施“蹭网”行为,也会产生不同的法律责任,有必要进行分类讨论。

在深入讨论之前,笔者先将一种行为排除出“蹭网”行为的范畴,这就是合法用户未设密码,其他用户并未利用专门的蹭网工具,仅是电脑自动搜索并连接到网络,而此时自己并不知情,误以为这是自己的网络而加以使用。现实中也会发生这种情形,但是,不具有蹭网所具有的典型特征。

鉴于使用者并非故意而为之,主观上行为人并不知情,民法上将此类行为认定为善意的不当得利。受益人为善意的,如果利益已不复存在,无论出于什么原因,获利人都不负返还义务[2]。因此,在此类情况下,受益者并不用承担民事责任。故而,笔者不将此类行为划归为“蹭网”行为加以分析。

生活中,电信服务商与用户签订的上网合同多种多样,但主要有三种情况:第一种是按实际使用的流量或时间计费,使用这种计费方式的用户按照其实际使用的情况来计算上网费用;第二种是包月或者包年用户,此类用户每月或者每年向电信运营商缴纳固定金额的费用,电信运营商对用户提供不限时亦不限流量的上网服务;最后一种是包时或者包流量的计费,用户向电信运营商缴纳一定的费用,运营商向其提供限时或者限流量的上网服务,当用户的实际使用量超过这一限度时,超出的部分按照流量或者时间重新计费。

从现行法分析,对以上三种类型的合法用户实施蹭网行为产生的法律责任会有所区别。

二、被“蹭”的合法使用者是按流量或者按时长计费的用户时的若干法律问题分析

笔者认为,按流量或者按时间计费的网络合法用户,对于自己的网络资源享有什么样的权利,厘清这种权利的性质对于进一步分析蹭网行为有着重要意义。

权利是指规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段[3]。

权利可以分为财产权和人身权,财产权是指以财产利益为内容、直接体现某种物质利益的权利,如物权、债权等。财产权的主要特征是以财产利益为内容,一般可用金钱计算其价值[4]58。

网络的合法用户与网络运营商签订合同,合同的内容是网络运营商向用户提供上网服务,并按照用户实际使用量来收取费用。当蹭网者非法使用合法使用者的网络时,必然会给合法用户增加额外的网费,也即财产受到减损。以此而论,蹭网者侵犯的是合法使用者的财产权①中国电信上海分公司的国内无线上网资费标准为:国内上网按流量收费0.0005元/KB,每次不足1KB按1KB计、不足1分钱按1分钱计。按时长收费0.10元/分钟,每次不足1分钟按1分钟计。参见:http://sh.ct10000.com/v3/ cms/html/ywjs/gryjt/kdyhlw/wxkd/386.html。。

(一)从民法角度进行分析

在此情形下,合法用户可以通过民事程序请求蹭网者赔偿其损失。

首先,蹭网行为构成了不当得利。合法用户对蹭网者拥有不当得利请求权。

不当得利,是指没有合法依据,使他人受损而自己获得利益。在基于给付以外的事实而产生的不当得利中,其典型形式是因受益人实施侵权行为而产生的不当得利,具体而言,非法使用他人财物并获得收益是其中一种[4]1046。

民法通则第92条规定:没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。

根据受益人的主观情况,可以将不当得利分为受益人为恶意的不当得利和受益人为善意的不当得利。

此两种行为的区分将产生不同的返还请求权问题。

受益人为恶意,即受益人明知没有合法依据,依然获利,其返还利益的范围应是获益的全部数额。不管其所获利益在返还时存在与否,也不管利益不存在出于何种原因,都应当将获利时所获得利益全部返还[6]。

在蹭网所产生的不当得利法律关系中,由于蹭网者主观上为恶意,所以,必须对其所获利益进行全部返还。

即使其非法使用的上网资源早已“灰飞烟灭”,合法使用者仍然可以要求蹭网者赔偿全部损失。

其次,蹭网行为还会发生不当得利请求权与侵权行为请求权竞合的问题,此时,蹭网行为也构成侵权行为。

如前文所述,此情形下侵犯的权利定性为侵犯财产权的行为,根据侵权行为的一般法律和相关法律规定,合法使用者当然可以向蹭网者主张赔偿请求权。在此,不做详细分析。

俗话说“以史为鉴”，历史与现实是紧密对接的，历史能够为我国发展提供新方向，也能够让我国在历史的长河中不断的总结经验，规避误区。所以教师要让学生用唯物史观辩证的看待历史与现实，从多角度去认识历史事件。

(二)刑法角度分析

正如前文所述,被蹭网络若为按流量或者按时间计费时,蹭网行为实际上是侵犯他人财产权的行为。

当蹭网者造成合法用户的额外经济负担已经达到或超过数额较大的标准时,可以认定其行为已经具有严重的社会危害性。笔者认为此时应当用刑法进行制裁,追究行为人的刑事责任。目前,我国司法实践中也是这样规定的。

《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定:盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网,造成他人电信资费损失数额较大的,依照刑法第264条的规定,以盗窃罪定罪处罚。

刑法第264条规定:“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金……”

但是日常生活中,一次蹭网行为造成的损失可以达到构成盗窃罪数额的并不多见,如中国移动上海分公司按时长计费的资费标准为:0.1元/每分钟。即使蹭网者一次连续强行共享合法用户的网络的时间达到24小时,造成合法用户的损失也只有144元(0.1×60×24)。但是实际生活中,蹭网者能够连续24小时强行共享他人网络的情况并不多见。也就是说,基本上每次蹭网行为造成的损失数额较小,无法达到构成盗窃罪所需要的数额。

虽然一次蹭网行为难以达到盗窃罪的数额标准。但是,如果蹭网者长期从事蹭网行为,则有可能构成盗窃罪。我国目前的司法解释对于多次盗窃的规定则明显落后于司法实践的需要。

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定:以牟利为目的,是指为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为;第4条规定:对于一年入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的,应当认定为“多次盗窃”。

蹭网是通过破解他人密码强行“共享”他人的无线网络,这种行为的发生地点很难确定,到底是应该确定行为人的行为地为实施现场还是无线信号所达到的所有虚拟空间为实施行为的地点,还需要作进一步的探讨。

首先,蹭网的行为人不需要发生物理空间的移动,便能实施蹭网行为,不存在入户盗窃的可能性。

其次,由于计算机犯罪的高度隐密性,很难确定犯罪现场,更加难以确定行为人实施“危害行为”是否在公共场合。实施蹭网行为的手段也很难与“扒窃”行为等同。

由上可知,目前,司法解释对于“多次盗窃”的解释明显落后于社会现实。

笔者认为,为了对多次蹭网造成他人额外费用负担达到盗窃罪数额标准的行为进行刑事法律规制,必须对“多次盗窃”的司法解释进行修改,减少构成“多次盗窃”的行为方式和空间范围的限制。当多次蹭网导致合法用户损失的数额构成犯盗窃罪的标准时,应将其纳入多次盗窃的一种行为方式,只有这样,才能更好地对此行为进行刑事打击。

三、当蹭网者所蹭的网络为“包月”或者“包年”用户时的若干法律问题分析

生活中很多用户使用的互联网上网实际上是由网络服务商提供的包年或者包月套餐。所谓包年或者包月套餐,是指客户每年或者每月向网络运营商缴纳固定金额的网费,运营商在该时间段内向客户提供无限制的上网服务。这种服务没有时间限制也没有流量限制。蹭网者破解的网络密码若是这种情形,那么产生的问题较为复杂。目前我国法律对此规定也很少。

首先,此行为不会使得被蹭的合法用户产生额外的网费负担,故而蹭网行为本身造成的网费损失不会出现刑法264条规定的“数额较大”的情形,故没有必要对此种行为进行刑事制裁。

对于此类行为,合法用户可以要求蹭网者进行民事赔偿。蹭网行为既不会导致合法用户产生额外的经济负担,蹭网者与合法用户不同时登录在线时,合法用户的网速亦不会受到影响。从表面来看,蹭网行为似乎并未造成任何损失。

但是蹭网者的行为依然构成侵权行为。所谓侵权行为,是指不法侵害他人支配型权利或者受法律保护的利益,因而行为人必须就所发生损害负担责任的行为[7]。侵权行为是侵害他人人身权、财产权以及法律保护的利益的行为[8]16。从这里我们可以推出,侵权行为并不限于侵犯人身权、财产权这两类权利,还应当包括法律保护的其他利益[9]。而这一点,也为我国的法律所认可和接受。

即将生效的侵权责任法第2条规定:侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任;本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

合法使用者通过与网络服务商签订合同,获得了网络服务商提供的上网服务。这种服务理所当然地应当受到法律的保护,将其界定为财产权益比较合适。这种财产权益是合法用户专有的,未经合法用户的允许,蹭网者强行共享,即是对此项财产权益的侵犯,也会应当认定为产生损害事实。合法用户可以侵权为依据向蹭网者主张赔偿请求权。

四、被蹭网络为包流量或者包时长类型的用户①

有些网络服务商向用户提供的套餐系包时或包流量,即用户向服务商缴纳固定数额的费用,服务商为用户提供的网络服务设置时间或者流量的上限。如果用户的实际使用量在此限度以内,那么不需要再缴纳任何费用;如果用户实际使用量超过了此限度,超过的部分则需重新计费。此类情况实际上是属于按流量或按时间计费套餐和包月或包年套餐的复合形式套餐。对此情形可以按照以下方法进行处理。

当合法使用者自己的实际使用量在套餐限度以内,蹭网行为新增的使用量也并未使使用的总量超过套餐限度,蹭网行为并不会使得合法用户产生额外的经济负担。此情形实为侵犯合法用户的财产利益,应当按照被蹭网络为包月或者包年用户所有的情形进行处理。

当合法使用者自己的实际使用量未超过套餐上线,而由于蹭网行为导致了使用的总量超过了套餐上限。此时,蹭网者在套餐内增加的使用量并未使得合法使用者增加额外的经济负担,此部分增加的流量应当按照被蹭网络为包月或者包年的情形进行处理,超过套餐上限的部分应当按照被蹭网络为按流量或者按时间计费的情形进行处理。

当合法用户实际使用量等于或者超过套餐上限时,那么蹭网者使用的所有网络资源都会为合法使用者增加额外的经济负担,此情况应当按照被蹭网络为按流量或者按时间计费的情形进行处理。

五、当蹭网行为造成合法使用者除网费外其他损失时的处理

由于蹭网行为会导致网速减慢甚至合法使用者无法正常上网的后果,使得蹭网行为可能导致其他损失。比如,蹭网行为导致合法使用者无法进行证券交易,失去了交易机会,导致间接经济损失。笔者认为,对于此情况的分析,应当根据蹭网者对其他损失的态度进行分析。

(一)当蹭网者并不是积极追求额外损失时

现实生活中,绝大部分的蹭网单纯是为了获得免费上网的服务,所以,在这种情况下,蹭网者对其造成的其他经济损失的主观过错往往是过失。笔者认为,对此情形应当按照民法上的侵权行为进行处理,不涉及蹭网者的刑事责任的问题。

所谓过失,包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果,应当预见或者能够预见而没有预见,为疏忽;行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免,为懈怠[10]。

蹭网行为导致的其他损失,蹭网者也应当进行赔偿。这种损失属于侵权行为的间接损失。间接损失是指由于受害人受到侵害,而发生的可得利益的丧失。间接损失具有以下特征:其一,在受害人受到侵害时,该财产权尚未存在;其二,在通常情况下,如果受害人不受到侵害,这一财产上的权益是必然或者极有可能得到的[8]57。

(二)当蹭网者对其他损失的主观方面是积极追求时

此时,蹭网者的目的并不单纯是获得免费上网的机会,而是为了阻碍合法使用者进行正常交易,也就是说,蹭网只是其手段。笔者认为,当其他损失到达一定数额时,行为人的行为可能构成犯罪。

蹭网行为完全有可能导致他人财产应该增加的却未增加或者不应减损的却减损。比如,当蹭网者实施蹭网行为时,合法用户正在进行股票交易,由于受到蹭网行为的干扰,合法使用者的股票未能即时抛出而受到损失。

第276条规定:由于泄愤或者其他个人目的、毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

合法用户进行网上交易时,电脑以及网络应当视为其进行生产经营的设备。当蹭网者故意占用网络,从而达到阻止合法用户进行正常交易时,其行为应当可以认定为破坏生产经营罪。对于此行为可以进行刑事处罚。

[1] 程义峰,李亚红.刘红宇委员建议立法打击“蹭网”等网络侵权行为[EB/OL].(2010-03-06)[2010-03-26]. http://2010lianghui.people.com.cn/GB/180669/ 11087114.html.

[2] 高富平.民法学[M].北京:法律出版社,2005:656.

[3] 张文显.法理学[M].北京:法律出版社,2004:95.

[4] 马俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社, 2007.

[5] 王黎明.民法[M].北京:中国人民大学出版社, 2008:589.

[6] 胡爱国.民法[M].北京:中国政法大学出版社, 2005:327.

[7] 张俊浩.民法学原理[M].北京:中国政法大学出版社,2000:902.

[8] 张新宝.侵权责任法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2005.

[9] 吉朝珑,冯军.网络隐私侵权之法律规制[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2009(1):46-49.

[10] 杨立新.侵权行为法[M].上海:复旦大学出版社, 2005:116.

The Disposal of Stealing Web Resources According Current Law: Using Criminal and Civil Code

CHEN Bo
(Graduate School,East China University ofPolitical Science and L aw,Shanghai201620,China)

The behavior of stealing wed resources challenges the current laws.But our country has not issued specialized law to ban such behaviors.We can dispose those problems in current laws.According to the different victims the behaviors can be divided.They may cause problems of civil law.But it is difficult to penalize them in theory,if the supreme court does not issue new explanation.As to the consequential damages,they also can be disposed with civil and criminal code.

stealing web resources;types of victims;unmerited benefit;tort;theft;destroying business

D923.8

A

1673-8268(2010)05-0054-05

(编辑:刘仲秋)

10.3969/j.issn.1673-8268.2010.05.011

2010-04-28

陈 波(1985-),男,江苏连云港人,硕士研究生,主要从事刑事诉讼法、侦查学和司法制度的研究。

中国移动上海分公司的100元/月的套餐就有两种选择:一种是国内上网60小时,超出后按照0.1元/分钟计费;另一种是无线上网2G流量超过部分按照0.0005元/KB计费。参见:http://sh.ct10000.com/v3/cms/html/ywjs/gryjt/ kdyhlw/wxkd/386.html.