浅析我国城市房屋拆迁许可的非正当性＊——以长沙市“岳麓山风景名胜区综合整治工程”为例

徐 巍

(湖南师范大学法学院,湖南 长沙 410081)

浅析我国城市房屋拆迁许可的非正当性＊
——以长沙市“岳麓山风景名胜区综合整治工程”为例

徐 巍

(湖南师范大学法学院,湖南 长沙 410081)

随着城市建设以及城镇化的加速,拆迁纠纷已经逐渐成为社会性问题。在房屋拆迁中设定拆迁许可,既违反《行政许可法》的基本原则,又与行政法基本原理相悖,在法律依据上亦存在瑕疵。拆迁许可权的滥用,在实践中贻害无穷:使公权力失去了应有的公信力,使拆迁协议丧失了公允,使私权遭受蹂躏。因此,让拆迁许可退出历史舞台是必然选择。

城市房屋拆迁;行政许可;行政强制权;非正当性

“私有财产神圣”虽然最终未能在我国法律中找到自己应有的位置,但对私有财产提供法律保护却已有法律规定:2004年宪法修正案第 22条就明确了“公民的合法的私有财产不受侵犯”,为进一步保护私有财产奠定了宪法依据。然而,当前侵犯私有财产的情形仍较普遍,城市房屋拆迁中的问题则更为严重,其中,拆迁许可在侵犯公民私益中扮演了为虎作怅的角色,这在《行政许可法》已经实施的今天,更需要我们予以认真审视。

2008年 6月,随着“两型社会”大河西先导区的开建,长沙市岳麓区将岳麓山风景名胜区整治改造作为启动先导区建设核心工程,整个整治改造工程 3年内完成。长沙市城市房屋拆迁管理办公室 2009年 5月 6日向长沙市岳麓山风景名胜管理局发放了“拆许字 (2009)第 46号房屋拆迁许可证”。拆迁实施单位是:长沙市麓山房屋拆迁服务有限公司。从表面上看,拆迁许可是对拆迁人是否具备一定条件从事特定活动中的一种许可,但其内容却是针对城市房屋拆迁的,因而直接涉及到了房屋所有人的财产所有权,特别是广大被拆迁户的私有财产权。按照《立法法》的规定,涉及对民事基本权利及财产权利的调整只能由全国人大制定的基本法律来调整,但就目前我国法律现状而言,设定这一许可的只是国务院的《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)。该《条例》第 6条规定:拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后,方可实施拆迁。根据该条的规定,房屋拆迁实行许可制度,即在一般禁止拆迁房屋的情况下,房屋拆迁管理部门根据行政相对人的申请,通过颁发拆迁许可证的形式,赋予特定的行政相对人从事拆迁房屋的权利。而拆迁人一旦取得城市房屋拆迁许可,即使被拆迁人提起行政诉讼也无济于事,因为根据诉讼不停止执行的规定,纵然该许可被判为违法许可,也难以改变房屋被拆的后果。

一 房屋拆迁许可之性质异化——行政强制权与民事法律行为的错误嫁接

拆迁活动的主要当事人是拆迁人和被拆迁人。拆迁人为长沙市麓山房屋拆迁服务有限公司——系私营有限责任公司。被拆迁人是指被拆迁房屋的所有人,也即岳麓山区“两山一湖”具体拆迁范围为晚安路以北、师大南路以南、潇湘大道以西、天马山、凤凰山西边山脚线以东及新华书店项目用地范围。其中,涉及天马山集体土地拆迁户 255户、凤凰山 124户,涉及国有土地拆迁户 473户,总计约 2400人将搬迁出现有景区,涉及门店 600多家。

拆迁法律关系主要有民事法律关系说和行政法律关系说之争。民事法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权,拆迁人之所以能够实施拆迁是基于契约而产生的合同权利。行政法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是国家对国有土地使用权的回收和征收,因而属于行政法律关系。

拆迁人和被拆迁人之间的法律关系因房屋拆迁而发生,而被拆房屋属被拆迁人的受法律保护的私有财产,因而,他们之间应该是平等主体之间的民事权利义务关系。在拆迁过程中,二者的法律地位是平等的,他们对房屋折迁的补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限,均需经过双方平等协调。最高人民法院法复(1996)12号《关于受理房屋拆迁、补偿、安置案件问题的批复》规定:“拆迁人和被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议,依法向人民法院提起诉讼的人民法院应当作为民事案件受理。”这一规定确认了房屋拆迁纠纷是平等民事主体之间的民事权益纠纷。

当然,房屋拆迁活动中存在行政法律关系。作为拆迁事务的管理者,拆迁行政管理部门与被管理人 (包括拆迁人、被拆迁人、拆迁单位以及其他利害关系人)之间形成的法律关系属于行政法律关系。

二 城市房屋拆迁许可之非正当性

拆迁人和被拆迁人之间的法律关系既然是平等主体之间的民事法律关系,那么,行政许可介人拆迁活动的正当性便要受到质疑了。

(一)行政强制法定原则对拆迁许可的合法性质疑。拆迁人获得拆迁许可证,便实际上从政府那里取得了强制拆迁权,导致行政强制权的让渡。

行政主体的行政职能是国家通过立法针对一定组织(通常是行政机关)就行政权的权力能力和权力界限设定的结果。在法治社会中,对一切公权力主体,要求贯彻权力法定、权力合法性的法治原则。具体包括:权力来源 (取得)的合法化;权力制约的合法化;权力运行的合法化。行政强制的基本原则之一是主体法定原则,即:有权对相对人采取行政强制措施的行政主体必须法定。行政强制虽然是行政管理中一种非常有效的手段,但只有法定的主体才有权行使[1]。而且行政强制权是最容易损害行政相对人权益的行政职权,故应当慎重对待,一般只能由行政机关依法行使,特殊情况下可委托给依法成立的管理公共事务的事业组织,决不能随意委托企业组织或者个人行使,这是由行政强制权的性质所决定的。

房屋拆迁人属拆迁法律关系中的一方民事主体,不具备行政强制权的主体资格。因此,不能接受行政授权。

(二)拆迁许可设定的必要性质疑。尽管《行政许可法》授权行政法规可以设定行政许可,但并不意味着行政法规可以随意设定行政许可事项,行政许可的设定应遵循《行政许可法》所确立的一系列基本原则,尤其是必要性原则。必要性原则是指:“行政行为不超越实现目的的必要限度,也即为达成目的面对多种可能选择的手段尽可能采取影响最轻微的手段。”[2]行政许可并非多多益善,它的设立要根据社会的需要,遵循市场经济和社会运行的规则进行。行政许可设定的必要性原则在《行政许可法》第 13条得到了充分体现,该条的规定实际上是对行政许可设定的必要性原则的确立:能用市场机制调节的,则无设定行政许可的必要。行业组织或中介机构能够自律的,则无设定许可的必要;公民、法人或其他组织能自主决定的,也无设定许可的必要。在行政许可与其他方式之间,遵循其他方式优先的原则。

我国以前对行政许可的设定,往往是单纯基于公共利益的需要,很少考虑对私权益的保障。在这种理念下,通常是以牺牲私权益来保证公共利益的需要,《条例》设定拆迁许可,事实上是以剥夺公民合法财产权的方式来满足城市发展,这是立法观念的一种错位。在行政许可设立的利益背后,必须综合权衡公共利益的需要与个人自由权利的保障,实现一种多元利益的整合。绝不可简单地以牺牲私人利益来满足公共利益,更不应把公共利益的外延无限扩大,以维护公共利益为借口,剥夺公民的合法利益。惟有如此,才能设定出适应社会和市场需要的行政许可,发挥公民、法人或其他组织的积极性、主动性,实现行政许可设定之目的。

房屋拆迁绝大多数是由房地产开发公司的开发行为而引起,属于商业行为。这种商业性的拆迁,并不是不能通过市场方式解决,实际上也只能通过开发商与被拆迁人之间的自愿选择达到利益的平衡解决。政府不能以发放拆迁许可证的方式代替市场主体的自愿选择。即使是为公益目的,如城市道路、桥梁建设的需要而进行的拆迁,也应当与被拆迁人平等协调,被拆迁人拒绝履行拆迁义务的,才能申请人民法院强制执行,而不能由拆迁管理部门通过发放拆迁许可证的方式赋予拆迁人强制剥夺被拆迁人的财产所有权的权利。

对于拆迁事务,拆迁管理部门完全可以通过登记备案和行政监督等其他行政管理方式解决。事实上,拆迁人与被拆迁人的矛盾焦点在于补偿安置的标准,政府的工作重点应该是制定合理的拆迁补偿最低标准和公平合理的评估程序。因此,房屋拆迁没有设定许可之必要,也不应当设定行政许可。

(三)拆迁许可设定的法律依据质疑。《行政许可法》第14条规定:本法第 12条所列事项,法律可以设定行政许可,尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。

我国目前尚无《拆迁法》,房屋拆迁的法律依据是国务院的《条例》。该条例属行政法规范畴。从这一层面上讲,房屋拆迁许可似乎有了合法的外衣。

然而,《条例》本身有违上位法,缺乏宪法和法律依据。该《条例》强行调整公民的财产权利,其存在的合法性受到广泛质疑。公民的私有财产权是受宪法保护的,按照《立法法》第 8条规定,涉及对民事基本权利及财产权利的调整只能由基本法律调整,而基本法律的制订主体只能是全国人民代表大会。《条例》中的许多规定严重越位,甚至是滥用。

当然,是不是以《拆迁法》替代《拆迁条例》就使拆迁许可具备了法律依据呢?笔者认为是否定的。行政许可的设立应当符合《行政许可法》的规定,应该有宪法的支持。

另外,鉴于立法者认识能力的局限性,一些本不应该设定行政许可的事项却设定了行政许可,随着社会、经济、文化的发展,设定行政许可的必要性、范围大小、实施手段、许可条件等都会随之变化,过去看来认为合理的行政许可制度,随着时间的推移、政府职能的转变而不宜继续存在。那时,立法也应随之调整。《拆迁条例》即使有其存在的合法性,但由于它的制定带有明显的计划经济痕迹,与《行政许可法》的基本原则相悖,因而也该对它的内容,尤其是拆迁许可的规定,进行重新考量[3]。

三 城市房屋拆迁许可之现实危害

在房屋拆迁中设定行政许可,固然在一定程度上可以加快城市改造进程,但是,给城市房屋拆迁许可本身也带来了很多的现实问题,突出表现为对行政强制权这种公权力所应当负载的公信力的损害,同时也是对私权的漠视和侵害,其社会成本过于沉重。而且,拆迁许可权的滥用导致了强制拆迁的泛滥,在实践中贻害无穷。

(一)使公权失却公信。行政权属于国家公权力,理应由具有行政管理职能的行政主体依法行使,但拆迁许可实质上是拆迁人通过获得拆迁许可证的方式,从政府手里取得了强制拆迁权,形成了行政权事实上的让渡,公权则成为了拆迁人实现其私利的工具。在市场经济社会中,私权应该受到保护,但私权的获得应该通过正当的、合法的途径。利用公权力去寻求和获取私利,则有违公权力的本质属性和目的。

公民的权利是国家权力的源泉,也是国家权力配置和运作的目的和界限。国家权力的配置和运作,只有保障各方主体权利的实现、协调权利的冲突、制止权利之间的相互侵犯、维护和促进权利的平衡作用,对任何一方权利的过分保护都是非法的、不正当的。作为房屋拆迁中的行政权的运用,亦应体现这一原则。

各国法治发展的历程表明,法治之关键,在于行政法治。这是由行政对社会影响的深度和广度所决定的。一旦行政权脱离法定行政主体,游离于法治之外,或被非法利用,神圣的权力必将被滥用而毫无控制。一切法治之理论构想都只能归于虚化,公权之公信亦会丧失殆尽。

(二)使私权遭受蹂躏。行政许可在拆迁活动中的滥用,实际上是以行政管理观念代替私权观念,是对私权的干预,忽视当事人的合法权益,诸多现象导致立法观念的严重错位。

在长沙市“岳麓山风景名胜区综合整治工程”中,在没有发生政府征收,或政府征收没有完成的情况下,公民、法人仍然是自己财产的合法所有人。在国有土地使用权没有收回,或没有依法有效收回的情况下,公民、法人仍然属于该土地的合法使用权人。

目前,长沙市政府在当前事件中没有进行房屋的征收。因而法律逻辑上这些房屋依然属于原所有人拥有。

长沙市政府在当前事件中所谓收回国有土地使用权的决定。因其内容模糊、不遵程序、语焉不详,而且事先事后都没有实施有效送达,其效力也是不成立的。

更为严重的是,长沙市城市房屋拆迁管理办公室竟然用政府授权的方式,授权拆迁人和拆迁实施单位享有对他人所有的房产及其他建筑物进行拆迁的权利。从而构成一种严重的越权行为。

政府许可他人行使拆迁的权利,竟然拆的不是政府自己的房屋;而是别人依然享有所有权的财产。拆迁人依据政府的许可便会冲向财产所有人,所有人便会凭借物权法等法律根据行使自卫权利。矛盾因此而起。

而导致这种矛盾发生的政府及其职能机构,必然是挑起“拆迁人”与“财产所有人”之间社会冲突和法律矛盾的元凶、是社会不安定的制造者。

房屋拆迁本来是一件改善居民居住条件的好事,但却因过浓的行政干预而 适得其反,甚至使之演变为一场变相的掠夺。拆迁实际上是拆迁人和被拆迁人之间的事情,但是政府却偏偏站出来,站在拆迁人一方,授其以令箭。被拆迁人是没有力量与政府相抗衡的。

城市发展需要拆迁,但是一些拆迁行为演变为一种大规模、有组织的对私有财产权的侵犯,不仅直接侵害了私权,而且成为社会不稳定的重要因素,更主要的是摧毁了人们的法治信心。

(三)使合意丧失公允。行政许可在实质上的特性,是一种对当事人行使权利的资格或条件是否具备的核准行为。

行政权力来自于宪法和法律的授权,行政主体在取得行政权力之后不能擅自转授第三人,这是基本的法律原则。拆迁人不应也不可能得到合法的授权,然而,由于拆迁许可的存在,使一切商业性用地的缔约和谈判被扭曲,事实上侵犯和剥夺了被拆迁人的契约自由。对于补偿和安置的规定,有的地方政府可能规定得合理一些,但即使如此,也无法改变这样一个事实:拆迁人与被拆迁人订立的合同是推土机之下的“城下之盟”。行政许可的介人,使拆迁合同异化为一种准行政合同,使公平大打折扣。

四 城市房屋拆迁许可之命运

综上所述,结合长沙市“岳麓山风景名胜区综合整治工程”房屋拆迁活动中其实并无行政许可存在的必要性,设定拆迁许可已经带来了诸多不良后果,其正当性显然存在着疑问;同时,作为规范所有行政许可行为设定和实施的法律—《行政许可法》,也并没有给拆迁许可留下可以生存的空间。非但如此,按照《行政许可法》的规定,市场竞争机制能够有效调节的事项是不必设立行政许可的,而房屋拆迁是平等主体之间的民事活动,完全可以通过市场方式予以解决,以维护双方当事人的利益平衡,近而,让拆迁许可退出历史舞台便成为《行政许可法》实施之后的一种必然结果。

当然,拆迁许可退出拆迁市场,并非意味着政府权力为完全退出,而是要求政府对自己的角色正确定位,重新树立行政权力对拆迁活动的切人点:对拆迁人的行为进行有效监督,以兼顾拆迁人、被拆迁人乃至公共利益之间的利益均衡。

[1]胡建森.行政强制[M].北京:法律出版社,2002.

[2]杨解君.行政法学[M].北京:中国方正出版社,2002.

[3]杨解君.整合视野下的行政许可定位分析[J].江海学刊,2001,(4).

(责任编校:齐麟)

D912.1

A

1008-4681(2010)01-0001-03

2009-12-04

徐巍 (1982-),男,湖南衡阳人,湖南师范大学法学院硕士生。研究方向:宪法学与行政法学。